Maßgeblich ist die Regelung des § 50 Abs. 2 GKG, die wegen § 23 Abs. 1 RVG auch für die Anwaltsgebühren anzuwenden ist. Die Vorschrift erfasst im Einzelnen die Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB sowie die Eilverfahren nach §§ 115 Abs. 2, 4, 118 Abs. 1, 121 GWB. Darüber hinaus ist § 50 Abs. 2 GKG auch auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anwendbar.[28]
Der Wert beträgt danach 5 Prozent der Bruttoauftragssumme, d.h. unter Einbeziehung der Umsatzsteuer. Der Begriff des § 50 Abs. 2 GKG ist nicht zwangsläufig identisch mit dem Auftragswert, der nach § 3 VgV zu bestimmen ist. Der BGH hat hierzu festgestellt, dass die Grundsätze des § 3 VgV nur dann für die Wertfestsetzung heranzuziehen sind, soweit sie nach den Umständen des Einzelfalls für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen, wobei die Eignungsbewertung durch das Gericht vorzunehmen ist.[29] Ist Ziel des Nachprüfungsantrags, dass die Gesamtleistung losweise oder mit einem anderen Loszuschnitt vergeben wird, bemisst sich der Gegenstandwert nach dem Wert der Teilleistung, an deren Erbringung der Antragsteller interessiert ist.[30] Kann die Bruttoauftragssumme nicht ermittelt werden, ist die Bruttoangebotssumme des Antragstellers zugrunde zu legen.[31]
Handelt es sich um Aufträge mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten, ist bestritten, ob die Regelung des § 3 Abs. 4 VgV angewendet werden kann, wonach der 48-fache Monatswert heranzuziehen ist,[32] oder ob es trotz der Beschränkung des § 3 Abs. 4 VgV auf den zu zahlenden Gesamtpreis ankommt.[33] Aufgrund einer Divergenzvorlage (§ 124 Abs. 2 GWB) hat der BGH nunmehr entschieden, dass ein Rückgriff auf § 3 Abs. 4 VgV nur in Einzelfällen in Betracht kommt und daher regelmäßig keine Begrenzung bei der Wertbestimmung vorzunehmen ist,[34] so dass wohl der Auffassung zu folgen ist, die im Regelfall keine Begrenzung nach § 3 Abs. 4 VgV vornehmen will. Mit der Entscheidung hat der BGH zugleich seine ältere Auffassung bestätigt, dass die Werte in § 50 Abs. 2 GKG und § 3 VgV nicht identisch sein müssen.
Die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 4 VgV hat der BGH aber für den Fall angenommen, dass Gegenstand die Nichtigerklärung eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrags ist, der Antragsteller aber nicht am Gegenstand dieses Vertrags interessiert war, sondern daran, dass Teile davon nach Nichtigerklärung des Vertrages losweise für einen in fernerer Zukunft liegenden Zeitraum vergeben werden. Hier ist die Wertermittlung unter Voraussetzungen zu bestimmen, die mit denjenigen vergleichbar sind, unter denen der öffentliche Auftraggeber den Wert der zur Vergabe anstehenden Leistungen zu ermitteln hat, bevor er das entsprechende Vergabeverfahren in die Wege leitet, so dass dann auf die Kriterien des § 3 VgV zurückgegriffen werden kann.
Soweit nach § 3 Abs. 1 S. 2 VgV bei der Schätzung des Auftragswerts auch alle Optionen oder etwaige Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen sind, hat der BGH festgestellt, dass es unverhältnismäßig erscheinen kann, den optional möglichen Verlängerungszeitraum heranzuziehen, da die Regelung nur besonderen Schutzzwecken der Bieter im Vergabeverfahren dient. Zudem ist die Ungewissheit, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte. Der Abschlag ist für den Einzelfall zu berechnen und kann bis zu 50 % betragen.[35]
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