AGS 12/2011, Keine Notwendigkeit der gesonderten Vertret ... / 2 Aus den Gründen

Die angefochtenen Entscheidungen erweisen sich zum Teil als fehlerhaft.

1. In formeller Hinsicht ist anzumerken, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kostenrechtspflegerin beide Kostenfestsetzungsanträge der Antragstellerin bereits vorlagen; über sie ist am selben Tage entschieden worden. In dieser Situation wäre es geboten gewesen, eine einheitliche Entscheidung über die Kostenerstattung zugunsten der Antragstellerin zu treffen. Über die Kostenfestsetzung zugunsten einer Prozesspartei in einer Instanz ist grundsätzlich einheitlich zu entscheiden, von Ausnahmen, wie im Falle von Nachträgen zum Kostenfestsetzungsantrag, abgesehen. Die einheitliche Kostenfestsetzung erhöht nicht nur die Transparenz der Entscheidung, sondern vereinfacht nachfolgende Verfahren, insbesondere auch in der Vollstreckung. Darüber hinaus hätte hier die Zusammenfassung der Entscheidung über beide Kostenfestsetzungsanträge u.U. auch stärker ins Bewusstsein gerückt, dass die Antragstellerin die Erstattung der Aufwendungen für zwei Verfahrensbevollmächtigte geltend macht.

2. Die Voraussetzungen für die Erstattung der Aufwendungen für zwei Hauptverfahrensbevollmächtigte liegen nicht vor.

a) Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Aufwendungen eines Verfahrensbeteiligten im Vergabenachprüfungsverfahren ist § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO analog. Danach sind verfahrensbezogene Aufwendungen erstattungsfähig, soweit sie aus der ex-ante-Sicht des Kostengläubigers zur Zeit ihrer Auslösung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig angesehen werden durften. Dabei sind abstrakte und keineswegs überhöhte Anforderungen an die Prognose des Kostengläubigers zu stellen.

Für die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen für mehr als einen Rechtsanwalt sieht § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO in Ausprägung dieses Grundsatzes vor, dass regelmäßig Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur bis zu demjenigen Betrage erstattungsfähig sind, als sie die Kosten eines Anwalts nicht übersteigen, vom – hier nicht vorliegenden – Fall des Anwaltswechsels abgesehen. Die Rspr. hat weitere Ausnahmen anerkannt (vgl. die Übersicht bei Wolst in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2011, § 91 Rn 22 f.). Die zeitgleiche Beauftragung mehrerer Anwälte als Hauptbevollmächtigte durch eine Partei wird allerdings grundsätzlich nicht als notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO angesehen (vgl. Nachweise in: BGH, Beschl. v. 27.1.2011 – III ZB 97/09, RPfleger 2011, 348). Denn jede Prozesspartei, jeder Verfahrensbeteiligte ist verpflichtet, die Kosten der Prozess- bzw. Verfahrensführung, die sie bzw. er im Falle des Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung der eigenen rechtlichen Belange vereinbaren lässt. Die Verpflichtung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis und beherrscht als Ausfluss von Treu und Glauben das gesamte Kostenrecht (vgl. nur BGH, Beschl. v. 2.5.2007 – XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257, m. w. Nachw.). Daher ist es anerkannt, das selbst mehrere, als Prozesspartei selbstständige Streitgenossen aus wirtschaftlichen Überlegungen heraus gehalten sein können, einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten einzusetzen, wenn ein Interessenwiderstreit zwischen ihnen nicht zu ersehen ist und deshalb das Bedürfnis fehlt, jeweils einen eigenen Rechtsanwalt zu beauftragen (vgl. BGH, Beschl. v. 2.5.2007, a.a.O., Beschl. v. 5.1.2004 – II ZB 22/02, RPfleger 2004, 316; OLG Naumburg, Beschl. v. 27.1.2005 – 12 W 120/04, RPfleger 2005, 482 m. w. Nachw.; OLG Koblenz, Beschl. v. 5.8.2010 – 14 W 420/10, JurBüro 2010, 599).

b) Die Antragstellerin ist eine Bietergemeinschaft. Die Bietergemeinschaft ist üblicherweise, so auch hier, in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert. Gleichwohl haben ihre Mitglieder – anders, als z.T. in Zivilprozessen – keine eigenständige prozessrechtliche Stellung. Denn sowohl im Vergabeverfahren als auch im Nachprüfungsverfahren ist die Bietergemeinschaft nur als eine Einheit handlungsfähig, was sich u.a. im Rahmen der Antragsbefugnis auswirkt. Antragsbefugt ist nur, wer ein unmittelbares Interesse am Auftrag hat – dies ist allein die Bietergemeinschaft, nicht jedoch ein einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft. Das Prozessrechtsverhältnis im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren entsteht allein mit der Bietergemeinschaft als Ganzes. Dieser Umstand ist in der vergaberechtlichen Kostenrechtsprechung seit jeher Anlass für die Versagung einer Erhöhungsgebühr nach § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO bzw. nach Nr. 1008 VV (vgl. nur Thüringer OLG, Beschl. v. 19.10.2000 – 6 Verg 6/00, JurBüro 2001, 208; OLG München, Beschl. v. 29.6.2005 – Verg 10/05, RPfleger 2005, 572; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.1.2008 – VII-Verg 33/07).

c) Anzuerkennende Gründe dafür, dass die Antragstellerin sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht durch einen gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten ihrer beiden Mitglieder einheitlich, sondern durch zwei Hauptbevollmächtigte vertreten ließ, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich.

aa) Allerdings ist der ...