AGS 1/2013, Terminsgebühr für zweites Versäumnisurteil n ... / 2 Aus den Gründen

Die sofortige Beschwerde ist gem. den §§ 11 Abs. 1 RPflG, 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 und 2, 569 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Wert der Beschwer beträgt für den Beklagten 670,56 EUR (nach Teilabhilfe noch 538,80 EUR) und übersteigt damit den Beschwerdewert von 200,00 EUR.

Dass die Einlegung der sofortigen Beschwerde in rechtsmissbräuchlicher und damit in unzulässiger Weise erfolgt wäre, kann nicht festgestellt werden. Selbst wenn die Parteien sich in Vergleichsverhandlungen über die Kostenerstattungsforderung des Klägers befunden haben sollten, führt dies – wenn nicht ausdrücklich ein Rechtsmittelverzicht vereinbart worden ist – nicht zur Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde. Einen Rechtsmittelverzicht hat der Klägervertreter nicht nachgewiesen.

Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet.

1. Für die Kostenfestsetzung besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.

a) Zwar spricht einiges dafür, dass der Kostenerstattungsanspruch des Klägers von der dem Beklagten erteilten Restschuldbefreiung erfasst sein dürfte, § 301 InsO.

Der Kläger ist hinsichtlich seines Kostenerstattungsanspruchs im vorliegenden Rechtsstreit Insolvenzgläubiger i.S.v. § 38 InsO. Dieser Kostenerstattungsanspruch war ein Vermögensanspruch, der bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 11.10.2006 begründet war.

Der Kostenerstattungsanspruch der im Rechtsstreit obsiegenden Partei entsteht nach höchstrichterlicher Rspr. bereits mit der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses aufschiebend bedingt; auf den jeweiligen Entstehungszeitpunkt der angefallenen Gebühren kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschl. v. 17.3.2005 – IX ZB 247/03, MDR 2005, 952 m. w. Nachw.). Der Mahnbescheid vom 7.6.2006 ist dem Beklagten am 19.6.2006, der Vollstreckungsbescheid vom 31.8.2006 am 21.9.2006 zugestellt worden. Sein Einspruch ist am 5.10.2006 bei Gericht eingegangen. Rechtshängigkeit tritt im Mahnverfahren spätestens mit Erlass des Vollstreckungsbescheides ein (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO 29. Aufl. 2012, § 700 Rn 1). Das wäre hier deshalb der 31.8.2006. Der Kostenerstattungsanspruch des letztlich siegreichen Klägers entstand deshalb schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

b) Dennoch besteht für die Kostenfestsetzung ein Rechtsschutzbedürfnis.

Auch im Kostenfestsetzungsverfahren muss das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers gegeben sein. So hat der BGH eine Kostenfestsetzung dann mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig gehalten, wenn der unterlegene Insolvenzverwalter während des laufenden Verfahrens die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und der im Kostenfestsetzungsbeschluss bezifferte Kostenerstattungsanspruch als Altmasseverbindlichkeit wegen des Vollstreckungsverbots des § 210 InsO nicht mehr vollstreckbar ist. Forderungen i.S.d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO können nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden. Das gilt auch für das Kostenfestsetzungsverfahren. Für den Altmassegläubiger besteht daher kein Rechtsschutzinteresse, in Form eines Kostenfestsetzungsbeschlusses einen Vollstreckungstitel (§ 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) zu erlangen, den er von Gesetzes wegen nicht durchsetzen kann (BGH, Beschl. v. 17.3.2005 – IX ZB 247/03, MDR 2005, 952).

Die Rechtslage im Falle erteilter Restschuldbefreiung ist damit jedoch nicht vergleichbar. Denn der Beschluss über die Restschuldbefreiung führt nicht dazu, dass die Vollstreckbarkeit von Titeln unmittelbar beseitigt wird. Er ist keine Entscheidung, die gem. § 775 ZPO zur Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung führt. Vielmehr bedarf es für die Beseitigung der Vollstreckbarkeit von Titeln im Falle der Restschuldbefreiung einer gerichtlichen Feststellung. Der Streit der Parteien, ob die Wirkungen der Restschuldbefreiung eingetreten sind und dadurch die Zwangsvollstreckung unzulässig geworden ist oder nicht, ist nicht vom Gerichtsvollzieher oder dem Vollstreckungsgericht zu entscheiden. Zuständig ist vielmehr das Prozessgericht, das für die Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO berufen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 25.9.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640). Eine Entscheidung hierüber bereits im Kostenfestsetzungsverfahren, für das der Rechtspfleger zuständig ist, scheidet deshalb aus.

2. Grundsätzlich ist deshalb zugunsten des Klägers eine Terminsgebühr festzusetzen.

Zwar hätte das aufgrund des Termins zur mündlichen Verhandlung am 1.2.2007 verkündete zweite Versäumnisurteil gegen den Beklagten wegen des über sein Vermögen eröffneten Insolvenzverfahrens nicht mehr ergehen dürfen, weil der Rechtsstreit gem. § 240 ZPO unterbrochen war. Da das zweite Versäumnisurteil jedoch nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar war und nicht angefochten worden ist, kann es Grundlage für eine Kostenfestsetzung gegen den Beklagten sein. Der Einwand des Beklagten, der Kläger habe vorsätzlich einen Titel erwirkt, von dem er gewusst habe, dass er nicht mehr habe ergehen dürfen, ist ein materiellrechtlicher Einwand, der im Kostenfestsetzungsverfahren genauso wen...