AGS 10/2018, Entfallen der Wirkung einer Kostengrundents ... / 2 Aus den Gründen

Das Rechtsmittel gegen den die Kosten des erstinstanzlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens betreffenden Kostenfestsetzungsbeschluss des LG vom 27.10.2017 ist als sofortige Beschwerde (§ 104 Abs. 3 S. 1, § 567 ZPO) statthaft und auch i.Ü. zulässig.

Soweit die Kostenerstattungspflicht des Antragstellers zu 1 betroffen ist, kann eine Sachentscheidung nicht ergehen. gem. § 103 Abs. 1 ZPO findet die Kostenfestsetzung auf der Grundlage eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels statt. Ein solcher liegt – was im Kostenfestsetzungsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist – zumindest derzeit hinsichtlich des Antragstellers zu 1) nicht vor. Der Beschluss des LG v. 10.5.2017, in dem die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens den Antragstellern auferlegt wurden, scheidet hinsichtlich des Antragstellers zu 1 als Kostentitel aus, nachdem dieser mit Schriftsatz vom 12.5.2017 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen hat.

Die auf den Antragsteller zu 1 beschränkte Antragsrücknahme, als welche auch der 4. Zivilsenat des Saarländischen OLG in seinem Beschl. v. 3.7.2017 – 4 W 8/17 – die Erklärung gewertet hat, war wirksam. Eine Klage oder ein Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann auch noch nach Abschluss der Instanz zurückgenommen werden, solange – wie hier bei Eingang der Rücknahmeerklärung der Fall – die Rechtsmittelfrist läuft (vgl. BGH, NJW 1995, 1095, 1096; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 269 Rn 8). Der Einwilligung der Antragsgegnerin bedurfte es nicht, da § 269 Abs. 1 ZPO – anders als § 269 Abs. 3 und 4 ZPO – im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren keine Anwendung findet (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 920 Rn 13 ff.; MüKo-ZPO/Drescher, 5. Aufl., § 920 Rn 11 jew. m.w.N.). Davon abgesehen fand eine mündliche Verhandlung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem LG nicht statt; auch das zunächst mit der Sache befasste AG Homburg hatte in dem Termin am 4.5.2017 ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht über den Antrag verhandelt, sondern lediglich die sachliche Zuständigkeit des AG erörtert.

Infolge der Antragsrücknahme wurde der Beschl. v. 10.5.2017, soweit darin über den Antrag des Antragstellers zu 1 entschieden worden war, gem. § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO kraft Gesetzes wirkungslos. Die gesetzliche Rechtsfolge der Rücknahme erfasste auch die Kostengrundentscheidung, soweit diese den Antragsteller zu 1 betraf. Zwar war die Kostengrundentscheidung im Ergebnis richtig, weil der Antragsteller zu 1 nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die – zum Zeitpunkt der Antragsrücknahme sämtlich bereits entstandenen – Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem LG anteilsmäßig (§ 100 Abs. 1 ZPO) neben den Antragstellern zu 2 und 3 zu tragen hat. Das ändert aber nichts daran, dass es formal betrachtet in Bezug auf den Antragsteller zu 1 an einem zur Zwangsvollstreckung geeigneten Kostentitel i.S.v. § 103 Abs. 1 ZPO mangelt. Denn ein gerichtlicher Beschluss gem. § 269 Abs. 4 S. 1 ZPO, in dem auf Antrag des Gegners die Kostenlast der Partei, die ihre Klage oder ihren Antrag zurücknimmt, festgestellt wird und der sodann als Grundlage für die Kostenfestsetzung dient (vgl. BeckOK ZPO/Bacher [Stand: 1.12.2017], § 269 Rn 20; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 4. Aufl., § 269 Rn 106), liegt bislang nicht vor und ist auch nicht beantragt.

Der in der Kommentarliteratur teilweise vertretenen Auffassung, die in § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO eine für die Durchführung der Kostenfestsetzung ausreichende "gesetzliche Kostengrundentscheidung" erblickt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 76. Aufl., § 269 Rn 33), kann nicht gefolgt werden. Dagegen spricht, dass die Kostenlast nach Klagerücknahme auch den Beklagten treffen kann, sofern die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO vorliegen, was das Gericht im Einzelfall zu prüfen hat. Dem Kostenbeschluss nach § 269 Abs. 4 S. 1 ZPO kommt demnach nicht lediglich eine deklaratorische Wirkung zu, sondern durch ihn wird sachlich darüber entschieden, welche Partei die Kosten zu tragen hat (MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, a.a.O., § 269 Rn 68). Damit ist die Vorstellung, der Kostentitel i.S.v. § 103 Abs. 1 ZPO ergebe sich im Fall der Klagerücknahme unmittelbar aus dem Gesetz, unvereinbar.

Die Frage, welche Folgen sich für die Kostenfestsetzung und namentlich die Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs ergeben, wenn eine formell wirkungslose Kostengrundentscheidung durch einen inhaltlich gleichlautenden Beschluss gem. § 269 Abs. 4 S. 1 und Abs. 3 S. 2 ZPO ersetzt wird, stellt sich im Streitfall (noch) nicht. Die hierzu ergangene Entscheidung des BGH (NJW 2016, 165 Rn 13 ff.) ist daher nicht einschlägig.

Rechtsfolge des Fehlens eines Kostentitels hinsichtlich des Antragstellers zu 1 ist, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss insoweit (teilweise) nichtig ist (BAG, NJW 1963, 1027, 1028; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 38. Aufl., § 103 Rn 7). Denn der Kostenfestsetzungsbeschluss füllt lediglich die Kostengrundentscheidung hinsichtlich der Hö...