BGH Beschluss vom 01.02.1995 - VIII ZB 53/94

Leitsatz (amtlich)

›Zur Frage der Beendigung des Rechtszuges.‹

Verfahrensgang

Brandenburgisches OLG

KreisG Potsdam

Gründe

I. Die Klägerin hat die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrags über einen Fertig-Wintergarten in Höhe von 23.541,10 DM in Anspruch genommen. Das Kreisgericht Potsdam hat die Klage abgewiesen. Gegen das der Klägerin am 30. November 1993 zugestellte Urteil hat diese am 30. Dezember 1993 Berufung beim Landgericht Potsdam eingelegt. Das Landgericht hat das Verfahren "zuständigkeitshalber" an das Brandenburgische Oberlandesgericht abgegeben und den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 26. Januar 1994 Abgabenachricht erteilt. Mit Schriftsatz vom 31. Januar 1994 an das Brandenburgische Oberlandesgericht hat die Klägerin die Auffassung vertreten, für die Entscheidung über die Berufung sei das Landgericht zuständig, weil die Anhängigkeit des Verfahrens beim Kreisgericht Potsdam mit Zustellung des Urteils am 30. November 1993 geendet habe und der Rechtsstreit deshalb nicht durch das am 1. Dezember 1993 in Kraft getretene Brandenburgische Gerichtsneuordnungsgesetz auf das im Gerichtsverfassungsgesetz bestimmte Gericht übergegangen sei. Hilfsweise hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 31. Januar 1994 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und Berufung beim Oberlandesgericht eingelegt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin vorgetragen, ihre Prozeßbevollmächtigte, Rechtsanwältin K., sei auf der Grundlage der Kommentierung von Zöller zu § 176 ZPO zu der bereits genannten Rechtsauffassung gelangt, daß der Rechtsstreit am 1. Dezember 1993 nicht mehr anhängig gewesen und deshalb von der Überleitungsvorschrift des § 14 Brandenburgisches Gerichtsneuordnungsgesetz nicht erfaßt worden sei, mit der Folge, daß das Urteil des Kreisgerichts Potsdam gemäß § 2 Brandenburgisches Gerichtsneuordnungsgesetz als Urteil eines Amtsgerichts zu behandeln und deshalb gemäß § 72 GVG Berufung beim Landgericht einzulegen gewesen sei.

II. Das Berufungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluß unter Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Berufungsschrift sei nicht innerhalb der durch § 516 ZPO vorgeschriebenen Frist von einem Monat von der Zustellung des Urteils an gemäß § 518 Abs. 1 ZPO bei dem Berufungsgericht eingereicht worden. Mit Inkrafttreten des Brandenburgischen Gerichtsneuordnungsgesetzes (GVBl. I 198) am 1. Dezember 1993 sei der Rechtsstreit gemäß § 14 dieses Gesetzes in erster Instanz vom Kreisgericht Potsdam auf das nach § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG sachlich zuständige Landgericht Potsdam übergegangen. Trotz Zustellung des Urteils am 30. November 1993 sei der Rechtsstreit am 1. Dezember 1993 noch in erster Instanz anhängig gewesen, weil weder ein Rechtsmittel eingelegt gewesen noch Rechtskraft eingetreten sei. Die Berufung habe sich daher bei ihrer Einlegung am 30. Dezember 1993 gegen ein Endurteil des Landgerichts Potsdam gerichtet, so daß gemäß § 119 Abs. 1 Ziff. 3 GVG das Brandenburgische Oberlandesgericht für die Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zuständig sei. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 233 ff ZPO sei der Klägerin zu versagen, weil die Fristversäumung auf einem vermeidbaren Rechtsirrtum der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin beruhe, deren Verschulden sich die Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse.

III. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet. Ihr ist gemäß § 233 ZPO die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil die Berufungsfrist ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden versäumt worden ist.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß durch die Einlegung der Berufung beim Landgericht die Frist des § 516 ZPO nicht gewahrt worden ist. Berufungsgericht ist gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 GVG das Oberlandesgericht, denn das Urteil des Kreisgerichts Potsdam vom 21. September 1993 gilt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 des Brandenburgischen Gerichtsneuordnungsgesetzes vom 14. Juni 1993 (GVBl. Brandb. I 198) als Endurteil des am 1. Dezember 1993 errichteten Landgerichts Potsdam. Am 1. Dezember 1993 war das Verfahren trotz Zustellung des Urteils an die Klägerin am 30. November 1993 noch in erster Instanz beim Kreisgericht anhängig, so daß es gemäß § 14 Brandenburgisches Gerichtsneuordnungsgesetz in erster Instanz auf das gemäß § 71 Abs. 1 GVG i.V. mit § 23 Nr. 1 GVG sachlich zuständige Landgericht übergegangen ist.

a) Nach der von der Klägerin nicht angegriffenen Auslegung des § 14 Brandenburgisches Gerichtsneuordnungsgesetz durch das Berufungsgericht ist der Begriff des "anhängigen Gerichtsverfahrens" in dieser Vorschrift identisch mit dem Begriff des "anhängigen Rechtsstreits" im Sinne der Zivilprozeßordnung. Wann nach der Zivilprozeßordnung die Anhängigkeit in der unteren Instanz, dem Rechtszug im Sinne von § 176 ZPO, endet, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

aa) Nach der zu § 244 ZPO ergangenen früheren Rechtsprechung des III. und des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist die Instanz mit Zustellung des Endurteils beendet mit der Folge, daß keine Unterbrechung des Verfahrens eintritt, wenn der Prozeßbevollmächtigte nach Zustellung des Urteils, aber vor Einlegung eines Rechtsmittels oder Eintritt der formellen Rechtskraft verstirbt (BGHZ 23, 172, 173; Urteil vom 30. Mai 1958 - IV ZR 35/58 = LM ZPO § 244 Nr. 2; Beschluß vom 3. November 1964 - III ZR 42/64 = VersR 1964, 1306 - in diesem Fall war allerdings der Anwalt erst nach Ablauf der Berufungsfrist verstorben -). Durch Beschluß vom 23. September 1976 (GmS OGB 1/76 = AP ZPO § 244 Nr. 3) hat der anstelle des IV. Zivilsenats nach dem Geschäftsverteilungsplan inzwischen zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Rechtsprechung aufgegeben, nachdem das Bundesarbeitsgericht wegen seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichenden Auffassung zu § 244 ZPO mit Beschluß vom 18. März 1976 den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes angerufen hatte (BAGE 28, 46, 48 ff). Der III. Zivilsenat hat in seinem Urteil vom 29. März 1990 (BGHZ 111, 104, 107) in Fortführung von BGHZ 23, 172, aber auch unter Hinweis auf den Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 18. März 1976 (aaO.) die Anwendbarkeit des § 244 ZPO mit der Begründung bejaht, das Urteil sei jedenfalls noch nicht zugestellt und die Instanz deshalb noch nicht beendet gewesen, ohne daß allerdings - wie auch in der Entscheidung BGHZ 23, 172 - die Frage der Anhängigkeit in dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitraum zwischen Zustellung des Urteils und Einlegung eines Rechtsmittels bzw. Eintritt der formellen Rechtskraft streitentscheidend war.

bb) Die Rechtsprechung der Instanzgerichte und die Literatur sind uneinheitlich. Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 8. Juli 1982 - 9 U 19/82 = OLGZ 1982, 471 = MDR 1983, 61, 62 f = AnwBl. 1982, 434; ebenso Zöller/Stöber, ZPO, 19. Aufl., § 176 Rdnr. 12; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 176 Rdnr. 9, § 244 Rdnr. 5) folgt - ohne den Beschluß des IX. Zivilsenats vom 23. September 1976 (aaO.) zu erwähnen - der früheren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu § 244 ZPO mit dem Argument, nach Zustellung des Urteils gebe es einen Zeitraum "zwischen den Instanzen", in dem der Rechtsstreit bei keinem Gericht anhängig sei, weil weder die untere noch die Rechtsmittelinstanz mit dem Hauptstreit befaßt seien und in dem Verfahren tätig werden könnten. Demgegenüber vertreten das OLG Köln (Urteil vom 25. Juni 1976 - 6 U 122/75 = GRUR 1977, 220, 221) zu § 943 ZPO und das Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluß vom 16. August 1979 - Allg. Reg. 59/79 = FamRZ 1979, 1042, 1043) zu § 620 a Abs. 4 ZPO die Auffassung, der Rechtszug ende erst mit der Einlegung des Rechtsmittels oder dem Eintritt der formellen Rechtskraft (ebenso Schwab, FS. für Schnorr von Carolsfeld, 1973, 445, 447 ff; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 176 Rdnr. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 15. Aufl., § 126 IV 1 S. 746).

b) Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Das Ende der Anhängigkeit eines Verfahrens bei einem Gericht kann nur im Zusammenhang mit der Dauer der Rechtshängigkeit der Streitsache im Sinne von § 261 ZPO bestimmt werden. Nach einhelliger Auffassung besteht die Rechtshängigkeit im Sinne von § 261 ZPO bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft fort (BGH, Urteil vom 24. November 1983 - IX ZR 93/82 = NJW 1984, 353; Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO., § 261 Rdnr. 15; Lüke in MünchKomm, ZPO, § 261 Rdnr. 36 f; Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO., § 100 II 2 S. 568; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 261 Rdnr. 9; Zöller/Greger aaO., § 261 Rdnr. 7). Der Begriff der Rechtshängigkeit impliziert, daß über die rechtshängige Streitsache ein Verfahren vor einem Gericht schwebt. Solange die Sache nicht durch Einlegung eines Rechtsmittels beim Rechtsmittelgericht angefallen ist, kann dies nur das Gericht der unteren Instanz sein, auch wenn in dieser Instanz bereits das Urteil zugestellt ist. Daß die Anhängigkeit trotz Zustellung des Urteils fortdauert, zeigt auch § 66 ZPO, der eine Nebenintervention nur in einem anhängigen Rechtsstreit (Abs. 1), aber in jeder Lage bis zur rechtskräftigen Entscheidung (Abs. 2) zuläßt.

Demgegenüber überzeugt die Argumentation des OLG Karlsruhe (aaO.), die untere Instanz sei mit dem Hauptrechtsstreit nach Zustellung des Urteils nicht (mehr) befaßt, nicht. Das Gericht der unteren Instanz ist zwar durch § 318 ZPO daran gehindert, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen mit dem Ziel, seine streitige Entscheidung zu ändern. Im übrigen kann und muß jedoch das Gericht weiterhin auch in dem Hauptrechtsstreit tätig werden (vgl. Schwab aaO. S. 448 ff). Die Zuständigkeit für das Verfahren verbleibt bei dem Gericht der unteren Instanz, das etwa für die Entscheidung über einen während der Rechtsmittelfrist gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 248 ZPO berufen ist (BGH, Beschluß vom 1. Dezember 1976 - IV ZB 43/76 = NJW 1977, 717, 718).

Auch werden - selbst von Vertretern derjenigen Auffassung, die die Instanz bereits mit der Zustellung des Urteils als beendet ansieht - während des Laufs der Rechtsmittelfrist gegenüber dem Gericht der unteren Instanz Klagerücknahme (OLG Frankfurt, Beschluß vom 7. September 1956 - 4 U 91/56 = MDR 1957, 46; OLG Stuttgart, Beschluß vom 4. Januar 1960 - 2 U 137/58 = VersR 1961, 1097; KG, Beschluß vom 15. Juni 1971 - 1 W 8752/70 = NJW 1971, 2270, 2271; Zöller/Greger aaO., § 269 Rdnr. 8) und beiderseitige Erledigungserklärungen (LAG Hamm, Beschluß vom 24. August 1972 - 8 Ta 55/72 = NJW 1972, 2063 f; Zöller/Vollkommer aaO., § 91 a Rdnr. 21; Stein/Jonas/Bork aaO., § 91 a Rdnr. 14; Bergerfurth, NJW 1992, 1655, 1656) und sogar ein - eine erneute mündliche Verhandlung erfordernder - Prozeßvergleich vor diesem Gericht (Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO., § 131 I 3 S. 764; Thomas/Putzo aaO., § 794 Rdnr. 8; Zöller/Stöber aaO., § 794 Rdnr. 4) als zulässig angesehen mit der Folge, daß das bereits erlassene Urteil entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO wirkungslos wird. Kann indessen der Hauptrechtsstreit durch Prozeßhandlungen der Parteien vor dem Gericht der unteren Instanz selbst dann noch beendet werden, wenn das Urteil in dieser Instanz bereits zugestellt, aber weder ein Rechtsmittel eingelegt noch formelle Rechtskraft eingetreten ist, so muß in diesem Zeitraum der Rechtsstreit noch bei dem Gericht der unteren Instanz anhängig sein. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht angenommen, daß der Rechtsstreit am 1. Dezember 1993 auf das Landgericht übergegangen sei und die Klägerin die Berufungsfrist versäumt habe.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trifft die Prozeßbevollmächtigte der Klägerin jedoch kein der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist.

Im allgemeinen ist zwar eine Verletzung der üblichen, von einem Rechtsanwalt bei der Behandlung von Fristen zu fordernden Sorgfalt und damit ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten anzunehmen, wenn die Fristversäumnis wie hier auf einer unrichtigen - nicht hinreichend überprüften - Rechtsansicht beruht. Dem Verfahrensbevollmächtigten kann aber kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er sich ohne nähere Prüfung einer unrichtigen Ansicht angeschlossen hat, die von einem Oberlandesgericht und in gängigen Handkommentaren unter Hinweis auf eine entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vertreten wurde und wird (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Oktober 1984 - III ZB 22/84 = NJW 1985, 495, 496). Die frühere Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (aaO.) wird in dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 8. Juli 1982 (aaO.) und in den Kommentierungen von Zöller/Stöber (ZPO, 18. Aufl. 1993, § 176 Rdnr. 12 zustimmend) und Baumbach/Lauterbach/Hartmann (ZPO, 51. Aufl. 1993 und 52. Aufl. 1994, § 176 Rdnr. 17 ablehnend) ohne Hinweis darauf wiedergegeben, daß der IX. Zivilsenat diese Rechtsprechung durch Beschluß vom 23. September 1976 (aaO.) aufgegeben hat. Auch über den Kommentar von Thomas/Putzo (18. Aufl. 1993) zu den §§ 176, 261 ZPO ist dieser Beschluß nicht aufzufinden. Hinweise darauf geben erst Anmerkungen der Schriftleitung zu der Entscheidung BAGE 28, 46, 53 f - die in den genannten Handkommentaren ebenfalls nicht aufgeführt ist - und zu dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 8. Juli 1982 in MDR 1983, 61, 63, sowie eine von Baumbach/Lauterbach/Hartmann (aaO. § 176 Rdnr. 17) angegebene, aber nicht als solche gekennzeichnete Anmerkung zum Urteil des OLG Karlsruhe von Thomas (AnwBl. 1982, 528).

Angesichts dieses Dokumentationsstandes der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des III. und des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs und des daran anknüpfenden Urteils des OLG Karlsruhe davon ausgegangen ist, daß die erste Instanz und damit die Anhängigkeit des Rechtsstreits mit Zustellung des Urteils am 30. November 1993 beendet worden und daher § 14 Brandenburgisches Gerichtsneuordnungsgesetz wegen des Fehlens eines anhängigen Gerichtsverfahrens nicht einschlägig sei. Mangels einer entsprechenden Überleitungsvorschrift ist es ihr demgemäß nicht als Verschulden an der Fristversäumung anzulasten, daß sie das vor Inkrafttreten des Brandenburgischen Gerichtsneuordnungsgesetzes ergangene Urteil des Kreisgerichts Potsdam nach Anl. I des Einigungsvertrages, Kap. III, Sachgebiet A, Abschn. III, Maßgabe 1 b (Abs. 1), im Sinne des Gerichtsverfassungsgesetzes als Urteil eines Amtsgerichts angesehen hat, gegen das Berufung zum Landgericht einzulegen war.

Fundstellen

Haufe-Index 2993315

NJW 1995, 1095

BGHR ZPO § 176 Rechtszug 1

DRsp IV(412)228Nr. 4a (Ls)

JZ 1995, 967

MDR 1995, 952

NJ 1995, 534