AGS 07/2011, Kostenentscheidung gegen Antragsteller ausn ... / 2 Aus den Gründen

Die gem. § 269 Abs. 5 S. 1 ZPO analog, § 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde, über die gem. § 568 S. 1 ZPO der Einzelrichter zu entscheiden hat, ist begründet. Dem Antragsteller sind entgegen der Auffassung des LG die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 ZPO aufzuerlegen.

1. a) Grundsätzlich ergeht im selbstständigen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren in Betracht kommt, wenn kein Hauptsacheverfahren durchgeführt wird (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1240 f. [BGH 22.5.2003 – VII ZB 30/02 = AGS 2003, 410] ; NJW-RR 2005, 1015 f. [= AGS 2005, 170]; NJW 2007, 1279 ff. [BGH 13.12.2006 – XII ZB 176/03 = AGS 2007, 209]; MüKo-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 91 Rn 23). Zwar ist insoweit eine ausdrückliche gesetzliche Kostenregelung lediglich für den Fall getroffen worden, dass der Antragsteller der – nach Beendigung der Beweiserhebung ergangenen – gerichtlichen Anordnung, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben, nicht nachgekommen ist. In diesem Fall sind dem Antragsteller gem. § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO auf Antrag die dem Antragsgegner entstandenen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Es ist jedoch anerkannt, dass § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO keine abschließende Kostenregelung enthält, sondern auch außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung ein Bedürfnis für die Anwendung allgemeiner kostenrechtlicher Regelungen bestehen kann.

b) So hat der Antragsteller, der seinen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens vor der Beweiserhebung zurücknimmt, in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO grundsätzlich die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbstständigen Beweisverfahren (vgl. BGH BauR 2005, 133 ff. [BGH, v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03 = AGS 2005, 31]).

c) Dasselbe gilt nach h.A. dann, wenn der Antragsteller das selbstständige Beweisverfahren nicht weiter betreibt, etwa wenn er den gem. §§ 379, 402, 492 Abs. 1 ZPO angeforderten Kostenvorschuss nicht einzahlt (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 1150; OLG Stuttgart OLGR 1999, 419; OLG München NJW-RR 2001, 1439; OLG Saarbrücken OLGR 2003, 181 f.; OLG Koblenz WuM 2004, 621; Thüringer OLG, Beschl. v. 25.1.2006 – 4 W 366/05; MüKo-ZPO/Giebel, a.a.O., § 91 Rn 23; Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 91 Rn 13 Stichwort "selbstständiges Beweisverfahren"; a.A.: OLG Köln NJW-RR 2001, 1650 ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 864). Dieser h.A. schließt sich der Senat an. Für eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO besteht auch in denjenigen Fällen, in denen der Antragsteller das selbstständige Beweisverfahren nicht weiter betreibt, insbesondere den angeforderten Kostenvorschuss nicht einzahlt, ein Bedürfnis. Anders als das Hauptsacheverfahren nimmt das selbstständige Beweisverfahren nicht seinen Fortgang, wenn der Antragsteller den Kostenvorschuss, von dem die beantragte Beweiserhebung abhängig gemacht worden ist, nicht einzahlt. Auch hat der Antragsgegner im selbstständigen Beweisverfahren nicht die Möglichkeit, durch eine entsprechende Antragstellung die Fortführung des Verfahrens und damit letztlich eine Kostenentscheidung zu erzwingen. Bliebe ein entsprechendes Verhalten des Antragstellers ohne kostenrechtliche Folgen, so hätte er es in der Hand, sich durch einfaches Nichtbetreiben des von ihm angestrengten selbstständigen Beweisverfahrens dessen kostenmäßigen Risiken zu Lasten des Antragsgegners, der mit den ihm entstandenen Kosten, insbesondere seinen Anwaltskosten, belastet bliebe, zu entziehen. Ein solches Ergebnis widerspreche der in § 494a ZPO zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung. Nach dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Antragsgegner mit den ihm entstandenen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens belastet bleibt, wenn es nicht zu einem Hauptsacheverfahren und damit nicht zu einer dortigen Kostenentscheidung kommt, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die erfolgte Beweiserhebung nicht das von dem Antragsteller erwünschte Ergebnis erbracht hat. Dieselbe Erwägung gilt, wenn der Antragsteller aus in seiner Sphäre liegenden Gründen das selbstständige Beweisverfahren nicht weiter betreibt, etwa den geforderten Auslagenvorschuss nicht zahlt, und es daher zu einer Beweiserhebung erst gar nicht kommt. Die in diesem Fall bestehende kostenrechtliche Lücke zwischen der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO bei Antragsrücknahme einerseits und der Kostenfolge nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO bei Unterbleiben der Hauptsacheklage andererseits ist daher im Wege der Analogie zu schließen (vgl. OLG Stuttgart OLGR ...