AGS 05/2010, Tätigkeiten des Berufungsanwalts im Nichtzu ... / Aus den Gründen

Für die Prozessbevollmächtigten des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten die beantragte und festgesetzte 0,8-Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkeiten gem. der Nr. 3403 VV nicht nur entstanden, sie ist auch erstattungsfähig.

1. Nach der std. Rspr. des Senats waren bereits unter der Geltung der BRAGO die gem. § 56 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO entstandenen Kosten bei abgelehnter Annahme der Revision erstattungsfähig, wenn sich der Berufungsanwalt des Revisionsbeklagten gegenüber dem BGH zur Frage der Ablehnung oder Annahme der Revision geäußert hatte (Senat MDR 1984, 950 und AnwBl 1994, 249). Begründet wurde dies damit, dass nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zu erstatten seien. Eine Notwendigkeitsprüfung finde hinsichtlich der die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts auslösenden Tätigkeiten – anders als in der allgemeinen Grundsatzvorschrift des § 91 Abs. 1 ZPO – nicht statt. Auch die Postulationsfähigkeit des von der Partei beauftragten Rechtsanwalts sei nicht Erstattungsvoraussetzung (ähnlich OLG Hamburg MDR 1980, 66 und JurBüro 1988, 1343; KG AnwBl 1996, 347).

2. Für die Anwendung der Nr. 3403 VV kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Die Berufungsanwälte des Klägers haben vorgetragen, sie hätten die ihnen zugestellte Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde umfassend rechtlich geprüft und in einem Telefonat mit dem Kläger erörtert, ob eine Gegenerklärung abgegeben werden sollte oder ob abzuwarten sei, ob der BGH die Revision zulassen werde. Das vom Klägervertreter behauptete Telefonat, das die Beklagte nur mit Nichtwissen bestreiten konnte, ist durch die Vorlage des Schriftsatzes vom 15.10.2007, in dem der Kläger unter Hinweis auf die beigefügte Nichtzulassungsbeschwerdebegründung um einen Rückruf wegen der möglichen Einschaltung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts gebeten wurde, hinreichend glaubhaft gemacht. Es wäre zudem lebensfremd anzunehmen, die Klägervertreter hätten die Rechtsmittelbegründung an ihren Mandanten weitergeleitet, ohne diese wenigstens inhaltlich zur Kenntnis genommen und im Hinblick auf die Erforderlichkeit eigener Maßnahmen geprüft zu haben.

a) Wenn ein nicht beim BGH zugelassener Rechtsanwalt auftragsgemäß im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren tätig und nachfolgend kein weiterer Rechtsanwalt eingeschaltet wird, können die hierdurch anfallenden Gebühren für eine Einzeltätigkeit zu erstatten sein, wenn der Rechtsanwalt eine sinnvolle Tätigkeit ausgeübt hat. Eine überflüssige Tätigkeit läge dann vor, wenn der Rechtsanwalt etwa einen völlig bedeutungslosen Zurückweisungsantrag gestellt hätte. Dies gilt jedoch nicht, wenn er tragfähige Gründe vorträgt (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3403 Rn 68; AnwK-RVG/N. Schneider, 4. Aufl., VV 3403–3404 Rn 66, 68; Senatsbeschl. v. 20.10.2005–11 W 666/05; BGH, Beschl. v. 4.5.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266) mit denen die Rechtsbeschwerden der Beteiligten gegen den vorgenannten Senatsbeschluss zurückgewiesen wurden (BGH NJW 2007, 1461).

b) Die Auffassung des Klägers, zu den erstattungsfähigen Gebühren und Auslagen der obsiegenden Partei i.S.v. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO rechneten nur die Kosten des postulationsfähigen und mit der Vertretung vor dem Prozessgericht beauftragten Rechtsanwalts, ist also zu eng, da gerade aus der genannten Bestimmung folgt, dass die Partei, gegen die ein Rechtsmittel geführt wird, anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen darf (BGH NJW 2006, 2266; BGH NJW 2003, 756). Es ist ihr nämlich nicht zuzumuten, zunächst die weiteren Entschließungen des anwaltlich vertretenen Rechtsmittelführers abzuwarten, da die Partei nicht selbst beurteilen kann und muss, was zur Rechtsverteidigung sachgerecht zu veranlassen ist (BGH NJW 2003, 756).

c) Die Tätigkeit des Rechtsanwalts muss sich lediglich auf ein gerichtliches Verfahren beziehen und muss nicht zwingend gegenüber dem Gericht durch Einreichung eines Schriftsatzes erfolgen (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3403 Rn 43). Im Übrigen hatte die Tätigkeit der Klägervertreter aufgrund des durch Vorlage der entsprechenden Schriftsätze nachgewiesenen Kontakts mit den Revisionsanwälten der Beklagten auch die nach deren Auffassung fehlende Außenwirkung. Unabhängig davon setzt die Entstehung einer Verfahrensgebühr im Rechtsmittelverfahren nur voraus, dass der Rechtsanwalt in Erfüllung eines ihm erteilten Prozessauftrags in der Rechtsmittelinstanz in irgendeiner Weise tätig geworden ist (Senat JurBüro 1994, 93; Senatsbeschl. v. 8.8.2006–11 W 1234/06 – u. v. 1.8.2005–11 W 843/05 – jeweils zum Berufungsverfahren). Nicht erforderlich ist dagegen, dass die von dem Rechtsanwalt entfaltete Tätigkeit nach außen in Erscheinung tritt (Senatsbeschl. v. 4.4.2006, a.a.O.; KG Rpfleger 2005, 569 = JurBüro 2005, 418). Es reicht vielmehr aus, dass die Klägervertreter die Rechtsmittelbegründung pflichtgemäß auf die Erforderlichkeit einer Gegenäußerung hin geprüft haben (vgl. für das Beschwer...