AGS 04/2020, Keine Terminsgebühr bei Verwerfung einer un ... / 2 Aus den Gründen

Die als sofortige Beschwerde der Antragstellerin auszulegenden "Erinnerung" ist gem. den § 113 Abs. 1 FamFG, §§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 und 2, 569 ZPO, § 11 RPflG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

Sie ist jedoch in der Sache nicht begründet.

Eine fiktive Terminsgebühr kommt vorliegend deswegen nicht in Betracht, weil der Senat die Beschwerde gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung verworfen hat.

Für die hier streitgegenständliche Beschwerde gegen die Folgesache Wohnungszuweisung sind grds. die Verfahrensvorschriften der §§ 68, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 128 Abs. 1 ZPO maßgeblich, wie die Antragstellerin zutreffend feststellt. Zwar bleiben die Scheidungssache und die einzelnen Folgesachen auch im Fall der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung im Verbund in verfahrensrechtlicher Hinsicht eigenständig (vgl. Keidel/Weber, FamFG, 17. Aufl., § 137 Rn 3). Für Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die als Folgesachen Teil einer Verbundentscheidung sein können (Versorgungsausgleichssachen, Ehewohnungs- und Haushaltssachen und die in § 137 Abs. 3 FamFG genannten Kindschaftssachen), gelten im Beschwerdeverfahren deshalb allein die allgemeinen Vorschriften der §§ 58 ff. FamFG – ggfs. in Verbindung mit den Spezialvorschriften für diese Verfahren in den entsprechenden Abschnitten im zweiten Buch des FamFG – ohne die ausschließlich für die Anfechtung des Scheidungsausspruchs und die Streitfolgesachen maßgeblichen Verweisungen des § 117 FamFG auf Vorschriften der ZPO (BGH NJW-RR 2014, 193, m.w.N.). Über § 68 Abs. 3 S. 1 gilt jedoch gem. §§ 113 Abs. 1 S. 2, 137 FamFG grds. auch § 128 ZPO für das gesamte Verbundverfahren.

Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass auch für die vorliegende Entscheidung im Beschwerdeverfahren durch Beschluss eine Terminsgebühr entstanden wäre.

Nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV entsteht die Terminsgebühr zwar auch, wenn in einem Verfahren, für das die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ohne mündliche Verhandlung entschieden worden ist. Voraussetzung hierfür ist aber bereits nach dem Gesetzeswortlaut, dass im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gem. § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden [...] wird. Durch das Zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz wurde Nr. 3104 VV so geändert, dass jetzt klargestellt ist, dass die Entstehung der fiktiven Terminsgebühr auf die Fälle beschränkt ist, in denen der Rechtsanwalt durch sein Prozessverhalten eine mündliche Verhandlung erzwingen kann (vgl. BeckOK RVG/v. Seltmann, 44. Ed. 1.12.2018, VV 3104 Rn 2).

Eine solche Konstellation liegt im vorliegenden Verfahren nicht vor. Denn das Gericht hat nicht mit Zustimmung der Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Dies wäre etwa bei einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. §§ 68, 113 Abs. 1 S. 2, 137 FamFG, § 128 Abs. 2 ZPO der Fall gewesen. Eine fiktive Terminsgebühr entsteht nach der Rspr. in Familienstreitsachen auch dann, wenn das Gericht nach einem entsprechenden Anerkenntnis des Antragsgegners ohne mündliche Verhandlung einen Anerkenntnisbeschluss erlassen hat. Denn – wie bereits oben festgestellt – gelten im Beschwerdeverfahren die §§ 68, 113 Abs. 2 FamFG, § 128 Abs. 1 ZPO, wonach auch hier die mündliche Verhandlung grds. vorgeschrieben ist. Dass § 68 Abs. 3 FamFG eine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, dass erstinstanzlich bereits mündlich verhandelt worden ist, steht dem grds. nicht entgegen, denn ohne eine vorgeschriebene mündliche Verhandlung bedürfte es einer solchen Ausnahmeregelung nicht (OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.5.2017 – 8 WF 106/17 [= AGS 2017, 378]). Macht das Gericht daher nicht von der Möglichkeit des § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG Gebrauch, sondern erlässt im schriftlichen Verfahren einen Anerkenntnisbeschluss, löst dieser nach dem Wortlaut der Anm. Abs. 1 zu Nr. 3202 i.V.m. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV eine Termingebühr aus (OLG Stuttgart a.a.O., zustimmend: Schneider, Die fiktive Terminsgebühr in Beschwerdeverfahren gegen Hauptsacheentscheidungen, NZFam 2017, 744).

Im vorliegenden Verfahren hat der Senat eine mündliche Verhandlung hingegen allein aus eigenem Ermessen gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG nicht durchgeführt. Auf ein Mitwirken oder die Zustimmung der Beteiligten kam es insoweit nicht an. Nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG steht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausschließlich im pflichtgemäßen Ermessen des Senats (Keidel-Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 68, Rn 57). Dieser Fall ist von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV nicht umfasst; es kommt in diesem Fall weder eine direkte noch eine analoge Anwendung in Betracht (so auch OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2012 – 17 WF 165/12, m.w.N.; KG FamRZ 2012, 812; Schneider, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 FamFG nicht gegeben sind.