AGS 03/2011, Einseitige Erledigungserklärung des Antrags ... / 2 Aus den Gründen

Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerhaft von einer Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragstellers abgesehen.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings angenommen, dass im selbstständigen Beweisverfahren grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs von § 494a ZPO keine Entscheidung über die Kostentragungspflicht zu treffen ist; diese Entscheidung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.2004 – V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 unter III 1; Senatsbeschl. v. 21.9.2010 – VIII ZB 73/09). Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten eines anhängigen oder zukünftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbstständige Beweisverfahren stattgefunden hat (BGH, Beschl. v. 12.2.2004 – V ZB 57/03, a.a.O.; vgl. ferner Urt. v. 9.2.2006 – VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 Rn 11).

2. Die Rspr. hat jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, weil in manchen Fällen der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren hat. Eine solche Kostenentscheidung ist insbesondere dann veranlasst, wenn der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens zurückgenommen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42 unter III 3 b m.w.Nachw.). So verhält es sich hier; die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers ist in eine Antragsrücknahme umzudeuten.

a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbstständigen Beweisverfahren unzulässig (BGH, Beschl. v. 12.2.2004 – V ZB 57/03, a.a.O., u. v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03, a.a.O. unter III 3 a). Sie ist aber regelmäßig in eine (wirksame) Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO umzudeuten, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbstständige Beweisverfahren endgültig beendet werden soll (BGH, Beschl. v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03, a.a.O.; Senatsbeschl. v. 21.9.2010 – VIII ZB 73/09, a.a.O.; vgl. ferner OLG Hamm NZBau 2005, 696, 697). Auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217 unter 4 m.w.Nachw.).

Die Umdeutung einer unzulässigen Erledigungserklärung in eine Antragsrücknahme entspricht regelmäßig dem mutmaßlichen Interesse des Antragstellers. Denn dessen Ziel einer sofortigen Beendigung eines selbstständigen Beweisverfahrens kann nur durch eine Antragsrücknahme erreicht werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Rücknahme mit der für den Antragsteller nachteiligen Kostentragungspflicht des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO verbunden ist. Diesem Gesichtspunkt kommt angesichts des vorrangigen Willens, das Verfahren zu beenden, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (a.A. OLG Düsseldorf OLGR 2005, 453, 454; OLG Hamburg, Beschl. v. 20.10.2006 – 9 W 88/06; OLG Schleswig NJW-RR 2009, 656 f.). Denn die kostenrechtliche Situation des Antragstellers wird hierdurch nicht verschlechtert. Deutete man die – auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses – unzulässige "Erledigungserklärung" des Antragstellers nicht in eine Antragsrücknahme um, hätte dies zur Konsequenz, dass das Begehren des Antragstellers auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens aufrechterhalten bliebe und vom Gericht als unzulässig zurückzuweisen wäre. In diesem Falle wäre im selbstständigen Beweisverfahren aber (ebenfalls) eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu treffen (so zutreffend die überwiegende Auffassung, vgl. etwa OLG Hamburg MDR 1998, 242, 243 m.w.Nachw.; OLG Frankfurt/M. MDR 1998, 128; OLG Karlsruhe MDR 2000, 975, 976; KG GE 2001, 1602; OLG Stuttgart BauR 1995, 278, 279; OLG Naumburg, Beschl. v. 26.5.2010 – 1 W 27/10; offen gelassen in BGH, Urt. v. 7.10.1982 – III ZR 148/81, NJW 1983, 284 unter III).

b) Ist danach auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses eine unzulässige einseitige "Erledigungserklärung" regelmäßig in eine Antragsrücknahme umzudeuten, ist dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, wonach derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03, a.a.O. unter III 3 b m.w.Nachw.), in geeigneter Weise Geltung zu verschaffen. Kann kein Hauptsacherechtsstreit anhängig gemacht werden, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, und haben sich die Parteien nicht über die Kostenverteilung geeinigt, ist über die Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO auf Antrag ausnahmsweise im selbstständigen Beweisverfahren zu befinden (BGH, Beschl. v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03, a.a.O. m.w.Nachw.).

Eine solche Kostenentscheidung ist entgegen der von der Rechtsbesc...