§ 8 Formerfordernisse im Arbeitsrecht und Anwendung neue ... / a) § 623 BGB: ...

§ 8 Formerfordernisse im Arbeitsrecht und Anwendung neue ... / a) § 623 BGB: Beendigungskündigung des Arbeitsvertrages

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Prof. Dr. Richard Giesen

Rz. 88

Die Beendigung des Arbeitsvertrages durch Kündigung gem. § 623 BGB ist einem konstitutiven Schriftformerfordernis nach § 126 Abs. 1 BGB unterworfen.^{^[53]} Hiervon sind neben der Änderungskündigung auch die ordentliche und außerordentliche Kündigung erfasst,^{^[54]} unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer kündigt.^{^[55]}

Rz. 89

Die elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen, § 623 Hs. 2 BGB. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gilt auch bei einer Beendigungskündigung durch den Insolvenzverwalter gem. § 113 InsO.^{^[56]}

Rz. 90

Der Schriftformzwang besteht auch dann, wenn das KSchG keine Anwendung findet, also bspw. in Kleinbetrieben oder bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses.

Rz. 91

Eine Verletzung des Schriftformerfordernisses bei der Beendigungskündigung kann fristungebunden gerichtlich geltend gemacht werden, da § 4 S. 1 KSchG den Zugang der "schriftlichen" Kündigung zur Voraussetzung für die Fristauslösung macht. Das gilt auch bei der außerordentlichen Kündigung, § 13 Abs. 1 S. 1 KSchG. Eine Begrenzung des Klagerechts ergibt sich nur aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung, § 242 BGB,^{^[57]} Rdn 97 ff.

Rz. 92

Die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung bleibt gem. § 140 BGB möglich. Dies gilt aber nur dann, wenn die außerordentliche Kündigung gemäß § 623 BGB schriftlich erklärt worden ist und nur aus einem anderen Grund unwirksam ist. Die Umdeutung scheitert dann nicht an der Form für die ordentliche Kündigung, denn die Kündigung an sich ist formwirksam erklärt. Die Umdeutung einer gegen § 623 BGB verstoßenden außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung scheitert jedoch daran, dass die ordentliche Kündigung als Ersatzgeschäft gegen § 623 BGB verstößt und damit gleichfalls formunwirksam ist, denn § 140 BGB setzt voraus, dass mit der Umdeutung der Wille der Parteien in rechtlich zulässiger Weise verwirklicht worden wäre.^{^[58]}