a) Notwendigkeit eines Duldungstitels gegen Testamentsvollstrecker
Rz. 55
In derartigen Fällen kann der Nachlassgläubiger nur gegen den Erben Leistungsklage erheben. Eine Klage gegen den Testamentsvollstrecker ist nicht möglich.[114]
Zulässig ist lediglich die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Eine solche Klage ist aber auch erforderlich, wenn der Gläubiger in den dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlass nach § 748 Abs. 2 ZPO vollstrecken will. Anderenfalls kann nur in das Eigenvermögen der Erben oder aber in den nicht der Testamentsvollstreckung unterworfenen Nachlass vollstreckt werden.
b) Rechtskraft der Entscheidung
Rz. 56
Bedeutsam ist aufgrund dieser Zwei-Titel-Theorie, dass keine Rechtskrafterstreckung zwischen dem Erbentitel und dem Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker besteht. Das Leistungsurteil wirkt also nicht gegen den Testamentsvollstrecker, weil dies in § 327 ZPO ausdrücklich nicht vorgesehen ist. Der Duldungstitel wirkt nicht gegen den Testamentsvollstrecker auf den Leistungsstreit gegen den Erben, weil der Testamentsvollstrecker wegen der eingeschränkten Verwaltungsbefugnis nach herrschender Meinung nicht zur Führung des Rechtsstreites im Sinne von § 327 Abs. 2 ZPO befugt ist.[115]
Eine Klage im Wege der subjektiven Klagehäufung (Streitgenossenschaft) (dazu ausführlich siehe § 1 Rdn 58 ff.) zwischen Testamentsvollstrecker und Erben ist möglich. Wird unzulässigerweise eine Leistungsklage gegen den Testamentsvollstrecker eingereicht, obwohl dieser auf Duldung der Zwangsvollstreckung hätte verklagt werden müssen, erfolgt regelmäßig von den Gerichten eine Umdeutung in eine zulässige Duldungsklage und zwar auch noch in der Revisionsinstanz.[116]
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