Rz. 75
Im Beschäftigtendatenschutz war unter dem BDSG a.F. die Frage nach der Wirksamkeit einer Einwilligung des Betroffenen in die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung seit langem umstritten. Insbesondere wurde immer wieder angezweifelt, ob ein Beschäftigter aufgrund des in einem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeinhin bestehenden Über-Unterordnungs-Verhältnisses eine Einwilligung überhaupt freiwillig abgeben kann.
Rz. 76
Allerdings hat das BAG in einer Entscheidung mit Bezug auf § 22 KUG entschieden, dass sich Arbeitnehmer auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich "frei entscheiden" können, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben wollen (BAG v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, Rn 32). Dem stünde weder die grundlegende Tatsache, dass Arbeitnehmer abhängig Beschäftigte sind, noch das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO entgegen (BAG v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, Rn 32). Mit der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und der Eingliederung in einen Betrieb begäben sich die Arbeitnehmer nicht ihrer Grund- und Persönlichkeitsrechte (BAG v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, Rn 32). Die zu § 4a BDSG a.F. formulierte Gegenauffassung (Simitis, in: Simitis, BDSG, § 4a Rn 62) verkenne, dass schon nach § 32 BDSG a.F. Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis möglich sei, unter den Voraussetzungen des § 32 BDSG a.F. sogar einwilligungsfrei. Löste die Verweigerung einer außerhalb von § 32 BDSG a.F. erforderlichen schriftlichen Einwilligung Benachteiligungen aus, so stellte dies einen groben Verstoß gegen die arbeitgeberseitigen Pflichten aus § 241 Abs. 2 und § 612a BGB dar, der zum Schadensersatz nach §§ 282, 280 Abs. 1 BGB verpflichte (BAG v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, Rn 32). Eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis, der Erhebung, Verarbeitung und Veröffentlichung seiner Daten – soweit erforderlich – zuzustimmen, bestehe nicht (BAG v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, Rn 32).
Rz. 77
Nach Erwägungsgrund 155 der DSGVO können im Recht der Mitgliedstaaten oder in Kollektivvereinbarungen (einschließlich Betriebsvereinbarungen) spezifische Vorschriften für die Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext vorgesehen werden, und zwar insbesondere auch Vorschriften über die Bedingungen, unter denen personenbezogene Daten im Beschäftigungskontext auf der Grundlage der Einwilligung des Beschäftigten verarbeitet werden dürfen. § 26 Abs. 2 BDSG nutzt diesen Spielraum, nimmt einige Klarstellungen im Hinblick auf Einwilligungserklärungen im Beschäftigungsverhältnis vor und entzieht damit denjenigen Stimmen die Grundlage, welche eine Einwilligungserklärung im Beschäftigungsverhältnis per se nicht für wirksam hielten.
Rz. 78
Erfolgt die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten auf der Grundlage einer Einwilligung, so sind nach § 26 Abs. 2 S. 1 BDSG für die Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung allerdings namentlich auch die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen. Freiwilligkeit kann nach § 26 Abs. 2 S. 2 BDSG insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.
Rz. 79
Die Einwilligung hat nach § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG schriftlich oder elektronisch zu erfolgen, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist.
"Elektronisch" ist dabei jedoch, wie aus den Materialien (BT-Drucks 19/11181, 17: "z.B. abgespeicherte E-Mail") folgt, nicht im Sinne der "elektronischen Form" von § 126a BGB zu verstehen. Vielmehr ist der dauerhaft gespeicherte Nachweis der Zustimmung ausreichend (Thüsing/Rombey, NZA 2019, 1399, 1401). Bereits das in der Vergangenheit bestehende Erfordernis "der Schriftform" war nicht i.S.v. §§ 125, 126 BGB zu verstehen, da die Einwilligung keine Willenserklärung ist (Thüsing/Forst/Schmidt, RDV 2017, 116). "Schriftlich oder elektronisch" stellt ferner nur den Grundsatz dar. Auch eine andere Form kommt in Betracht, soweit dies wegen besonderer Umstände angemessen ist. Solche besonderen Umstände kann es beispielsweise geben, wenn sich ein Bewerber ausschließlich online bewirbt oder ein Arbeitnehmer überwiegend im Home-Office tätig ist (Düwell/Brink, NZA 2017, 1081, 1084 f.; Gaul/Pitzer, ArbRB 2017, 241, 244; Gola, BB 2017, 1462, 1467 f.). Ist die Einwilligung nicht in einem separaten Dokument enthalten, sondern beispielsweise in den Arbeitsvertrag aufgenommen, muss sie klar zu unterscheiden, d.h. räumlich getrennt sein. Zudem ist die Erklärung in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu formulieren (Kamps/Bonanni, ArbRB 2018, 50 ff.).
Rz. 80
Der Arbeitgeber hat die beschäftigte Person gem. § 26 Abs. 2 S. 4 BDSG über den Zweck der Datenverarbeitung und über ihr jederzeitiges W...
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