§ 7 Eigenhändiges Testament / 2. Theorien zur Gemeinschaftlichkeit

Rz. 18

Für das gemeinschaftliche Testament charakteristisch sind zwei jeweils einseitige Verfügungen von Todes wegen der Ehegatten bzw. Lebenspartner. Bestimmte Voraussetzungen und Merkmale, die für das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Testamentes erfüllt sein müssen, schreibt das Gesetz nicht vor.

Es handelt sich

▪	nicht um einen Vertrag,
▪	sondern eine besondere Art des Testaments,
▪	das dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Rechnung trägt.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch handelt es sich um eine letztwillige Verfügung, die von zwei Personen gemeinschaftlich getroffen wird. Das gemeinschaftliche Testament ist eine doppelte, einseitige, wenn auch verknüpfte, letztwillige Verfügung.^[33]

Rz. 19

Das gemeinschaftliche Testament muss daher immer letztwillige Verfügungen beider Ehegatten enthalten. Ob diese Verfügungen einseitig, gegenseitig oder wechselbezüglich sind, spielt keine Rolle. In der Regel wird schon äußerlich durch die Abfassung einer einheitlichen Urkunde der Wille der Ehegatten zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments dokumentiert werden. Das notariell beurkundete gemeinschaftliche Testament kann nur in einer einheitlichen Urkunde errichtet werden. Unklarheiten können sich insbesondere beim privatschriftlichen Testament ergeben, da hier auch zwei getrennte Urkunden vorliegen können.

Die herrschende subjektive Theorie sieht den Willen der Ehegatten, gemeinschaftlich von Todes wegen zu verfügen, als wesentlich an.^[34]

Rz. 20

Liegen mehrere handschriftliche, getrennte Urkunden vor, so kann auch hier ein gemeinschaftliches Testament angenommen werden, wenn sich aus beiden Urkunden der Wille zur gemeinsamen Verfügung ergibt – beispielsweise durch Bezugnahme.^[35] Fraglich ist, ob auch außerhalb der Urkunden liegende Umstände herangezogen werden können^[36] oder ob bzw. inwieweit der Wille zur Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments seinen Niederschlag im Testament selbst finden muss.^[37] Bedeutung kommt diesem Meinungsstreit insbesondere bei Errichtung des (vermeintlich) gemeinschaftlichen Testamentes in getrennten Urkunden zu.^[38] Nach der streng subjektiven Theorie^[39] reicht es aus, wenn sich die Gemeinschaftlichkeit der Errichtung aus irgendwelchen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umständen erkennen lässt. Die vermittelnden Theorien, die der heutigen h.M. entsprechen,^[40] fordern – in unterschiedlicher Ausprägung –, dass aus der Testamentsurkunde selbst erkennbar sein muss, dass die Ehegatten gemeinsam testiert haben, auch wenn sich der volle Beweis erst durch außerhalb der Urkunde liegende Umstände ergibt.

[33] Lange/Kuchinke, § 24 I 3.

[34] Palandt/Weidlich, Vor § 2265 Rn 2.

[35] BGHZ 9, 113; Schleswig-Holsteinisches OLG, NJW-RR 2019, 205.

[36] So Lange/Kuchinke, § 24 III 2 c.

[37] Eingehend Pfeiffer, FamRZ 1993, 1266 ff.

[38] Vgl. Beispiele bei Staudinger/Kanzleiter, Vor § 2265 Rn 22.

[39] Lange/Kuchinke, § 24 III 2 c; Staudinger/Kanzleiter, vor § 2265 Rn 19.

[40] BGHZ 9, 113, 115; BGH NJW 1977, 1728, 1729; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 267, 268; OLG Hamm OLGZ 1979, 262, 265; OLG Zweibrücken ZErb 2002, 361; Palandt/Weidlich, Vor § 2265 Rn 2; Pfeiffer, FamRZ 1993, 1266, 1270; J. Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, vor § 2265 Rn 24.