§ 61 Arbeitsrecht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens / 3. Kündigung vor Dienstantritt

Rz. 16

Für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Beginn der Tätigkeit bestehen in der Insolvenz keine Besonderheiten. Sofern nicht vertraglich das Recht zur Kündigung vor Dienstantritt ausdrücklich ausgeschlossen wurde, können sowohl Insolvenzverwalter als auch Arbeitnehmer bereits vor Arbeitsaufnahme kündigen (vgl. BAG v. 23.2.2017 – 6 AZR 665/15, NZA 2017, 995; BAG v. 25.3.2004 – 2 AZR 324/03, NZA 2004, 1089). Anders als unter Geltung des § 22 KO, der Kündigungen erst ab Dienstantritt zuließ, sieht die InsO keine diesbezüglichen Beschränkungen vor (KR/Weigand §§ 113, 120–124 InsO Rn 18, FK/Eisenbeis § 113 InsO Rn 1, der allerdings § 113 InsO analog anwendet).

Rz. 17

Für den Beginn der Kündigungsfrist bei einer Kündigung vor Dienstantritt ist außerhalb der Insolvenz zunächst auf die Regelungen des Arbeitsvertrags abzustellen. Fehlt es an einer vertraglichen Vereinbarung über den Beginn der Kündigungsfrist bei Kündigung vor Dienstantritt, liegt eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Vertragslücke vor (vgl. BAG v. 9.5.1985, NZA 1986, 671 = AP BGB § 620 Nr. 4). Im Regelfall wird man für den Beginn der Kündigungsfrist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abstellen können (Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Teil E. Rn 21 f.). Da das Recht zur Kündigung in der Insolvenz ohne irgendwelche vertraglichen Beschränkungen besteht, beginnt die Kündigungsfrist bei einer vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung vor Dienstantritt ungeachtet etwaiger abweichender vertraglicher Regelungen in jedem Fall mit dem Zugang der Kündigungserklärung (vgl. BAG v. 23.2.2017 – 6 AZR 665/15, NZA 2017, 995; HaKo/Ahrendt, § 113 InsO Rn 22; MK-InsO/Löwisch/Caspers, § 113 InsO Rn 29; Uhlenbruck/Zobel, § 113 InsO Rn 8; ähnl. HK/Linck, § 113 Rn 5; Zwanziger, § 113 InsO Rn 24).