Rz. 77
Für die Zulässigkeit der Privatnutzung des Autotelefons gelten keine Besonderheiten. Ob und in welchem Umfang die Benutzung des Autotelefons zu privaten Zwecken arbeitsvertragswidrig ist, richtet sich in erster Linie nach den arbeitsvertraglichen Regelungen bzw. den geltenden Betriebsvereinbarungen.[109] Fehlt eine solche Regelung, kann der Arbeitnehmer in der Regel berechtigterweise von der Duldung der Privatnutzung des Autotelefons in angemessenem Umfang ausgehen.[110] Will der Arbeitgeber die Privatnutzung des Autotelefons untersagen, muss dies ausdrücklich, z.B. arbeitsvertraglich oder durch Betriebsvereinbarung, erfolgen. Die stillschweigende Duldung der Privatnutzung des Autotelefons durch den Arbeitgeber kann dazu führen, dass eine dahin gehende betriebliche Übung entsteht. Letztere muss allerdings unmittelbar auf das jeweilige Kommunikationsmittel bezogen sein.[111] Eine Vielzahl von Privattelefonaten während der Arbeitszeit kann nach der Rechtsprechung des LAG Niedersachsen[112] eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Ob dies allerdings für die Nutzung des Autotelefons gilt, hängt davon ab, ob die Autofahrt als "Arbeitszeit" gilt oder nicht, bzw. ob der Arbeitnehmer im Auto erreichbar sein muss. Trotz Störung im Vertrauensbereich ist eine Abmahnung in jedem Fall erforderlich.
Rz. 78
Ist die Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys, um damit im Internet zu surfen, vom Arbeitgeber nicht gestattet, bleibt es bei dem Grundsatz, dass private Internetnutzung des zu Dienstzwecken zur Verfügung gestellten Arbeitsmittels nicht gestattet ist.[113] Die unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys, um auf dessen Kosten heimlich umfangreiche Privattelefonate zu führen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden. Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich, wenn es für den Arbeitnehmer offensichtlich war, dass der Arbeitgeber die Privatnutzung des Diensthandys im Dienstmodus zum Führen privater Telefonate im Ausland auf seine Kosten nicht duldet. Die unterbliebene oder verzögerte Kontrolle der ordnungsgemäßen Telefonbenutzung allein führt nicht zum Abmahnungserfordernis. Jeder Arbeitnehmer hat sich so zu verhalten, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedarf. Der Arbeitnehmer kann nicht erwarten, technisch verhinderbarer Missbrauch werde geduldet oder aber noch nicht als schwerer und das Vertragsverhältnis gefährdender Pflichtverstoß angesehen. Der Arbeitnehmer kann sich nicht darauf berufen, dass der Arbeitgeber in anderen Fällen gegenüber Arbeitnehmern wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys eine Abmahnung ausgesprochen hat. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hergeleitet werden. Dem steht das Erfordernis entgegen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen. Dies schließt mittelbare Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Interessenabwägung nicht aus, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage im Sinne einer gleichartigen Pflichtverletzung nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen.[114]
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