§ 6 Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung eine ... / VI. Schwerbehinderteneigenschaft

Rz. 19

Nach der bisherigen Rspr. des BAG war die Frage nach einer Schwerbehinderung des Bewerbers zulässig. Nach allgemeiner Ansicht ist die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung des Bewerbers unzulässig. Zwar wurde vom BAG zunächst noch gegenteilig entschieden (vgl. BAG v. 11.11.1993 – 2 AZR 467/93, DB 1994, 939). Seit dem Inkrafttreten der EG-Gleichbehandlungsrichtlinie (2000/78/EG) v. 29.11.2000 (ABl EG Nr. L 303, 21) und deren Umsetzung in § 1 AGG sind sich die Tatsachengerichte und die Literatur in der Bewertung der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Frage aber einig (vgl. LAG Hamm v. 19.10.2006 – 15 Sa 740/06; Hess LAG v. 24.3.2010 – 6/7 Sa 1373/09; Schrader-Klagges, NZA-RR 2009, 169). Die Frage nach einer Behinderung ist aber ausnahmsweise dann noch zulässig, soweit die Fragestellung die Art der von dem schwerbehinderten Beschäftigten auszuübende Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für eine Tätigkeit ist. Insoweit dürfte sich auch die Rechtsfertigung aus Art. 9 Abs. 2 Nr. 2 DSGVO ergeben.

Rz. 20

In einer Entscheidung vom 16.2.2012 – 6 AZR 553/10 hält das BAG die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG für zulässig. Das gelte insb. im Fall beabsichtigter betriebsbedingter Kündigungen, da der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet sei, eine Sozialauswahl zu treffen, innerhalb derer eine etwaige Schwerbehinderung eines potenziell von einer Kündigung Betroffenen berücksichtigt werden müsse. Die zulässige Frage ermöglicht es dem Arbeitgeber, sich rechtstreu zu verhalten. Bei einer wahrheitswidrigen Verneinung einer Schwerbehinderung ist es dem Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens versagt, sich im Prozess auf das Bestehen einer Schwerbehinderung zu berufen.