§ 6 Formvorschriften / C. Erwägungen für die "richtige" Form

I. Vorüberlegung

Rz. 26

Zu der Beratung eines Anwaltes bei der Erstellung einer Vorsorgevollmacht mit Patientenverfügung gehört auch, welches die "richtige" Form für die Errichtung ist. Besser als die notarielle Beurkundung geht es zweifelsohne nicht. Bringt der Vollmachtgeber nicht einen Entwurf mit, bleibt dem Notar nur die Beurkundung. Bei einem fertigen Entwurf, der dem Notar angetragen wird, stellt sich auch für ihn die Frage, Beglaubigung oder Beurkundung. Renner/Braun^[60] kommen zum Ergebnis: "Beurkundung" schlägt "Beglaubigung". Ob das Ergebnis tatsächlich so eindeutig ist, wird im Nachfolgenden untersucht.

[60] Müller-Engels/Braun/Renner/Braun, BetreuungsR, Kap. 2 Rn 597.

II. Kostenaspekt

Rz. 27

Im Mittelpunkt der Diskussion steht der Kostenaspekt, ob die Vorteile einer notariellen Beurkundung tatsächlich die Vorteile der notariell beurkundeten Vollmacht rechtfertigen. Wessen Vermögen einen Wert oberhalb von 2.000.000 EUR aufweist, hat für die notarielle Beurkundung einer Vorsorgevollmacht 1.735 EUR zzgl. Auslagen und Umsatzsteuer zu errichten (siehe § 8 Rdn 63 ff.). Die notarielle Beglaubigung löst dagegen nur Gebühren von max. 84 EUR zzgl. Umsatzsteuer und die Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde nur von 10 EUR (wertunabhängig) aus (siehe § 8 Rdn 65). Eine privatschriftliche Vollmacht löst für die Errichtung keine Gebühren aus (anders bei gewünschter Entwurfsfassung durch einen Juristen). Bei der Beurkundung ist natürlich zu berücksichtigen, dass von der Gebühr auch die Fertigung des Entwurfs umfasst ist. Die Praxis zeigt indes, dass oftmals von Anwälten konzipierte Vollmachten maßgeschneiderter sind. Eine entsprechende Erfahrung hat Kurze gemacht, der wie folgt ausführt:^[61]

Zitat

"Wenige, spezialisierte Notare beraten tatsächlich ausführlich und individuell. In zumindest einer Vielzahl von Fällen werden aber in einen Standardtext vom Vorzimmer lediglich die Daten eingefügt. Angesichts der Breite der notariellen Tätigkeit und der mit Blick auf den erforderlichen Beratungsaufwand im Vergleich zu anderen Geschäften überschaubaren Vergütung ist das sogar nachzuvollziehen."

Rz. 28

Gedanklich ist daher auch bei einer notariellen Beurkundung das Anwaltshonorar zur Konzipierung des Textes hinzuzurechnen. Bei der Vielzahl von Rechtsgebieten, die Notare beherrschen müssen, mag ein entsprechend spezialisierter Rechtsanwalt auch anders mit solchen Mandaten umgehen. Ausdrücklich hält aber der Verfasser fest, dass es auch in diesem Bereich darauf ankommt, von welchem Anwalt bzw. welchem Notar sich ein Mandant beraten lässt. Viele Notare nehmen § 17 BeurkG ernst, erforschen den Willen des Vollmachtgebers und erstellen individuelle Entwürfe. Andererseits gibt es auch Anwälte, die ein Formular "aus der Schublade ziehen" und es nicht wirklich an die Anforderungen des Mandanten anpassen.

[61] Kurze/Kurze, VorsorgeR, § 167 Rn 67.

III. Ausschluss der formlosen und der privatschriftlichen Errichtung

Rz. 29

Bei der Diskussion rund um die "richtige" Form müssen zwei Optionen sofort ausgeschlossen werden: Keine Alternative ist natürlich eine mündlich erteilte Vollmacht. Ernsthaft kann auch nicht über die rein privatschriftliche Vollmacht nachgedacht werden, auch wenn zwei Zeugen auf der Vollmacht bestätigen, dass in ihrem Beisein der Vollmachtgeber unterschrieben hat. Ein potenzieller Geschäftsgegner kann stets einwenden, dass die Identität des Vollmachtgebers nicht sichergestellt ist. Der Mandant muss zur öffentlichen Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde lediglich 10 EUR in die Hand nehmen und sich die Zeit für einen kurzen Termin bei seiner Stadtverwaltung verschaffen, um eine öffentliche Beglaubigung seiner Unterschrift zu erhalten.

IV. Geringfügige rechtliche Gründe zugunsten einer Beurkundung

Rz. 30

Bleiben mithin in der Diskussion noch die notarielle Beurkundung und die öffentliche Beglaubigung entweder durch den Notar oder die Betreuungsbehörde. Die notarielle Beurkundung fordert der Gesetzgeber lediglich für einen Verbraucherdarlehensvertrag (siehe Rdn 24). Ob aber ein Kreditinstitut überhaupt einer handlungsunfähigen Person einen Kredit gewährt, erscheint bereits fraglich. Bereits geschäftsfähige Rentner haben i.d.R. die größten Probleme, einen Kredit zu erhalten. Die Banken stellen hohe Anforderungen. Sollte eine Kreditaufnahme dennoch im absoluten Einzelfall möglich erscheinen, kann der Bevollmächtigte immer noch durch das Betreuungsgericht zum Betreuer mit dem alleinigen Aufgabengebiet des Abschlusses eines Verbraucherdarlehensvertrages bestellt werden.

Rz. 31

Da sicherlich in der Situation eines handlungsunfähigen Vollmachtgebers zwingend keine Schenkungen aus seinem Vermögen gewährt werden müssen, stellt es keinen Nachteil dar, wenn eine Vollmacht nicht notariell beurkundet, sondern "nur" öffentlich beglaubigt ist. Hinzu kommt, dass sich das mögliche Formerfordernis für ein Schenkungsversprechen nicht aus dem Gesetz, sondern höchstens aus einer teleologischen Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB ergibt. Daher kann auch zur Abgabe eines Schenkungsversprechens die öffentliche Beglaubigung reichen. Bekanntlich sind Grundstücksgeschäfte auch durch eine öffentlich beglaubigte Vollm...