§ 57 Vorläufiger Rechtsschutz / 5. Fälle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 VwGO: grundsätzliche Vollziehbarkeit

Rz. 39

Bei einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 VwGO ist zunächst zu beachten, dass aufgrund der gesetzgeberischen Entscheidung in diesen Fällen grundsätzlich die Vollziehbarkeit des VA gewollt ist. Es bedarf deshalb des Vorliegens besonderer Umstände, um abweichend von der gesetzgeberischen Entscheidung für eine sofortige Vollziehung des VA dennoch eine Aussetzung zu rechtfertigen.^[53]

Rz. 40

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist anzuordnen, wenn nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Aktenlage der Rechtsbehelf voraussichtlich erfolgreich sein wird.

Rz. 41

Fälle

Hat der betroffene Kraftfahrer 8 oder mehr Punkte erreicht, dann gilt er nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StVG als ungeeignet zum Führen von Kfz. Die Fahrerlaubnisbehörde hat in diesem Fall zwingend die FE zu entziehen (vgl. aber auch § 6 Abs. 1 Nr. 1 lit. w StVG^[54]). Widerspruch und Anfechtungsklage gegen diese Entziehungsverfügung haben keine aufschiebende Wirkung (§ 4 Abs. 9 StVG). Zum Ausgleich dazu sieht § 4 Abs. 5 StVG ein abgestuftes Verfahren vor, das bei Eintragung von vier oder fünf Punkten eine schriftliche Ermahnung durch die Fahrerlaubnisbehörde vorsieht (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 StVG). Bei sechs oder sieben Punkten ist der FE-Inhaber schriftlich zu verwarnen (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 StVG). Ermahnung und Verwarnung sind mit Hinweispflichten nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 S. 2 StVG verbunden. Wurde dieses abgestufte Verfahren von der Fahrerlaubnisbehörde nicht eingehalten, so ist die nach Erreichen von acht Punkten verfügte Entziehung der FE fehlerhaft (vgl. § 4 Abs. 6 StVG) mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist.^[55]

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Sicherstellung eines Radarwarngerätes ist nicht begründet, wenn an der Rechtmäßigkeit der Sicherstellung des Gerätes aufgrund des Polizeirechts keine ernstlichen Zweifel bestehen.^[56]

[53] VGH BW, Beschl. v. 6.2.2004 – 10 S 2821/03, zfs 2004, 237.

[54] § 6 Abs. 1 Nr. 1 lit. w StVG betrifft die Befugnis zum Erlass von Rechtsverordnungen u.a. für Ausnahmen von § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StVG.

[55] Vgl. zur alten Rechtslage: VG Regensburg zfs 2000, 40; VG Braunschweig DAR 2000, 93; HambOVG NJW 2000, 1353. Vgl. zur "neuen Rechtslage" insofern: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Janker, § 4 StVG Rn 35.

[56] Vgl. z.B. §§ 38 Nr. 1, 40 Abs. 4 Nr. 1 Bln ASOG; §§ 25, 27 BayPAG; §§ 26, 28 NdsSOG; §§ 22, 24 RP POG; §§ 21, 23 Saarl. PolG) keine Zweifel bestehen (VG Berlin zfs 1999, 544; DAR 2000, 282; vgl. auch BayVGH NZV 1998, 520 = zfs 1999, 88 – Ls.; VG Hannover zfs 2002, 160 mit weiterführendem Hinweis.