§ 5 Einstweiliger Rechtsschutz nach dem FamFG / d) Glaubhaftmachungslast

Rz. 19

Schwieriger gestaltet sich die Frage, in welchem Umfang Parteivorbringen im summarischen Verfahren glaubhaft zu machen ist (Glaubhaftmachungslast).

Während FGG-Familiensachen wegen der diesen Verfahren innewohnenden Amtsermittlung keine Behauptungslast kennen und in bestimmten streitigen Wohnungs-/Hausratssachen oder Regelungen zum Zugewinn meist nur von einer Darlegungslast gesprochen wird, weil auch hier von Amts wegen erforderliche Beweise zu erheben sind, ist in den Familienstreitsachen zu unterscheiden, ob die Eilmaßnahme ohne Anhörung des Antragsgegners oder erst nach seiner Anhörung bzw. mündlicher Verhandlung ergeht.

Rz. 20

Wie nach früherem Recht auch trägt im ersten zeitlichen Stadium der Antragsteller die Glaubhaftmachungslast für alle Voraussetzungen der begehrten Eilmaßnahme, also auch für den Ausschluss denkbarer Einwände des Antragsgegners, soweit sie nahe liegen. Es muss also bei der Unterhaltsanordnung ohne vorherige Anhörung des Antragsgegners die Glaubhaftmachung z.B. auch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltschuldners erfassen, es müssen also Tatsachen für das Fehlen solcher naheliegenden Einwände oder Einreden vorgetragen werden.

Rz. 21

Im zweiten Stadium (nach Anhörung bzw. nach mündlicher Verhandlung) gelten die allgemeinen Regeln, folglich auch die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 ZPO, Versäumnis oder die Regelung zum Anerkenntnis nach § 307 Abs. 1 ZPO. Der Antragsgegner kann nach Anhörung in der mündlichen Verhandlung Gegenbeweis erbringen, wobei auch hier Gegenglaubhaftmachungsmittel aller Art gestattet sind. Der Antragsgegner braucht keinen vollen Gegenbeweis zu führen, sondern es genügt, wenn er mit seiner Gegenglaubhaftmachung den Wahrscheinlichkeitsgrad der Glaubhaftmachung des Antragstellers so erschüttert, dass eine "überwiegende Wahrscheinlichkeit" nicht mehr angenommen werden kann.