Rz. 67
§ 309 Nr. 5 lit. a BGB ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz unverändert in das BGB übernommen worden und entspricht § 11 Nr. 5 lit. a AGBG. Dagegen wurde § 309 Nr. 5 lit. b BGB mit Wirkung ab dem 1.1.2002 so geändert, dass die Wirksamkeit einer Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seither voraussetzt, dass dem Vertragspartner ausdrücklich der Nachweis eines niedrigeren Schadens oder einer Wertminderung gestattet wird.[132] Damit wird der frühere Wortlaut des § 11 Nr. 5 lit. b AGBG umgekehrt.
Rz. 68
Nach § 309 Nr. 5 BGB ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt (§ 309 Nr. 5 lit. a BGB), oder dem anderen Teil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (§ 309 Nr. 5 lit. b BGB).
Rz. 69
Inhaltlich erfasst § 309 Nr. 5 BGB damit die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen aller Art sowie von Wertminderungen.[133] Dabei intendiert § 309 Nr. 5 lit. a BGB eine Begrenzung des Haftungsrisikos des Vertragspartners, indem der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden bzw. die gewöhnlich eintretende Wertminderung zur Obergrenze der dem Verwender möglichen Pauschalierung erklärt wird. Zweck des § 309 Nr. 5 lit. a BGB ist es damit, den Vertragspartner vor einer sachlich nicht mehr gerechtfertigten Pauschalierung von Wertverlusten durch den Verwender zu bewahren und ihm gleichzeitig schon bei Vertragschluss die Möglichkeit zu verschaffen, mögliche Kostenrisiken einzukalkulieren.[134]
Rz. 70
Schwierigkeiten kann die Abgrenzung einer Schadenspauschale nach § 309 Nr. 5 BGB von einer Vertragsstrafe nach § 309 Nr. 6 BGB bereiten, da beide im Regelfall auf eine Geldleistung durch den Vertragspartner gerichtet sind und sich deshalb nicht ohne Weiteres unterscheiden lassen. Bedeutsam ist die Unterscheidung jedoch hinsichtlich der verschiedenen Wirksamkeitsanforderungen: Während eine Schadenspauschale im Allgemeinen nur dann unwirksam ist, wenn ihre Höhe unangemessen hoch war, ist eine Vertragsstrafe in den in § 309 Nr. 6 BGB genannten Fällen ohne weitere Voraussetzungen unwirksam.[135] Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung auch bei der Vertragsstrafe anerkannt hat, dass sie den Ausgleich entstandener Schäden bezwecken kann und nicht allein eine Genugtuungs- und Vergeltungsfunktion besitzt.[136] Das Risiko einer Fehleinschätzung lässt sich im Einzelfall, in dem sowohl § 309 Nr. 5 BGB als auch § 309 Nr. 6 BGB zur Anwendung kommen können, wohl nur dadurch minimieren, dass der Verwender ausdrücklich klarstellt, ob es sich um eine Schadenspauschale oder eine Vertragsstrafe handelt. Zudem ist zu empfehlen, dass die jeweils andere Leistungsform entweder ausgeschlossen (z.B. "Die Geltendmachung einer Vertragsstrafe ist hierin nicht zu sehen.") oder ergänzend geregelt wird (z.B.: "Neben der Schadenspauschale hat der Vertragspartner eine Vertragsstrafe in folgenden Fällen zu entrichten: …"). Gänzlich ausschließen lässt sich allerdings auch damit nicht, dass ein Gericht die Vertragsbedingung den strengeren Anforderungen des § 309 Nr. 6 BGB unterwirft, da die Wahl der Begrifflichkeit durch den Verwender allenfalls ein Indiz für das Verständnis der Regelung sein kann. Für eine Vertragsstrafe spricht insoweit, je weiter sich die Pauschale von den typischerweise anfallenden Schäden entfernt.[137] Weiteres Indiz für die Regelung einer Vertragsstrafe kann sein, wenn der Verwender die Voraussetzungen des Anspruchs im Einzelnen regelt[138] oder neben der Schadenspauschale die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs vorgesehen ist.[139]
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