Rz. 44

Die (außerordentliche) Kündigung des Bauträgervertrags bzw. des Bauerrichtungsteils ist gem. § 650u Abs. 2 BGB ausgeschlossen (weil die Regelung des § 648a BGB – Kündigung aus wichtigem Grund – ausgeschlossen wird). Der Gesetzgeber ist der Auffassung, die Einheitlichkeit des Bauträgervertrags dürfe auch im Fall von Leistungsstörungen nicht durchbrochen werden.[120] A kann aber die Rückabwicklung des Bauträgervertrags als Schadensersatz statt der Leistung ("großer Schadensersatz") verlangen, sofern die Mängel "nicht unerheblich" sind (§ 281 Abs. 1 S. 3 BGB). A kann auch gem. §§ 634 Nr. 3, 636 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklären, sofern die Mängel "nicht unerheblich" sind (§§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 5 BGB). Rücktritt und "großer Schadensersatz" führen zum gleichen Ergebnis; in gewisser Weise liegt insofern eine (rechtsgeschichtlich zu erklärende) überflüssige Doppelregelung vor. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit kommt es nicht darauf an, ob und wie sich Mängel des Gemeinschaftseigentums gerade in der Wohnung des A auswirken; maßgeblich ist die Auswirkung auf das ganze Haus bzw. die ganze Anlage.[121] Arglistig verschwiegene Mängel sind stets erheblich,[122] ebenso solche mit einem Beseitigungsaufwand von mehr als 5 % des Kaufpreises.[123] Wenn im Beispielsfall (→ § 5 Rdn 32) die Kosten für die Herstellung des fehlenden Kinderspielplatzes und für die Beseitigung der Feuchtigkeitsmängel in der Wohnung des A insgesamt mehr als 5 % des Kaufpreises der Wohnung ausmachen, kann A die Rückabwicklung verlangen.

 

Rz. 45

Durch AGB kann die Rückabwicklung nicht ausgeschlossen oder auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz beschränkt werden.[124] Im Zuge der Rückabwicklung kann A den Kaufpreis, die Grunderwerbsteuer[125] und seine Finanzierungsaufwendungen ersetzt verlangen, muss sich aber erzielte Mieteinnahmen anspruchsmindernd anrechnen lassen.[126] Der Anspruch auf großen Schadensersatz bedarf nicht der Mitwirkung der Gemeinschaft und ist überhaupt vom Vorgehen der Gemeinschaft (weitgehend) unabhängig. Der Anspruch entfällt deshalb nicht, wenn die Gemeinschaft später die Mängelrechte an sich zieht bzw. kann auch danach noch geltend gemacht werden.[127] Die Rückabwicklung setzt aber – wie alle Mängelrechte – den vorherigen Ablauf einer dem Bauträger gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung voraus. Die Frist kann im Normalfall jeder einzelne Erwerber setzen. Das gilt aber nicht, wenn die Gemeinschaft beschlossen haben sollte, Nachbesserung abzulehnen, denn dann ist der Bauträger an der Erfüllung gehindert. Die Fristsetzung des Erwerbers ist in diesem Fall unwirksam, wodurch ihm die Möglichkeit der Rückabwicklung genommen wird. Die daraus resultierende Einschränkung seines Rückabwicklungsanspruchs ist als "systemimmanent" hinzunehmen.[128]

 

Rz. 46

Eine Rücktrittserklärung muss gut überlegt werden. Es ist höchste Vorsicht geboten, wenn der Bauträger nicht zweifelsfrei zahlungsfähig ist. Fällt der Bauträger nämlich in die Insolvenz, wird der Anspruch des A auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Zahlungen zur (wirtschaftlich i.d.R. wertlosen) Insolvenzforderung. Der Insolvenzverwalter kann davon ungerührt die Herausgabe der Wohnung und die Löschung der Auflassungsvormerkung verlangen. A kann sich demgegenüber nicht wegen seines Anspruchs auf Rückzahlung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.[129]

[120] BT-Drucks 18–8486, S. 72; das ist m.E. ein schwerer Fehlgriff des Gesetzgebers.
[121] OLG Dresden v. 12.5.2016 – 8 U 438/15, IBR 2019, 375, Rn 114.
[123] BGH v. 02.2016 – IX ZR 133/15, MDR 2016, 450, Rn 30. Gegen die 5-%-Grenze im Werkvertragsrecht zutr. Schlösser/Segger, BauR 2016, 159.
[125] BGH v. 24.9.2021 – V ZR 272/19, WuM 2021, 757, Rn 21 (Zug und Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche gegen den Fiskus gem. § 255 BGB).
[126] BGH v. 12.3.2009 – VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870; wenn A die Wohnung nicht vermietet, sondern selbst bewohnt, muss er sich einen (linear zeitanteilig zu ermittelnden) Nutzungsvorteil anrechnen lassen, BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 325/03, ZMR 2006, 216; OLG Karlsruhe v. 20.2.2009 – 8 U 159/08, IBR 2011, 411; etwaige Steuervorteile des Käufers bleiben grundsätzlich außer Betracht, weil und soweit sie ihm nach vollzogener Rückabwicklung vom Fiskus wieder genommen werden; eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt, BGH v. 26.1.2012 – VII ZR 154/10, NJW 2012, 1573; BGH v. 1.3.2011 – XI ZR 96/09, NZM 2011, 888.

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