Rz. 40
A kann im Beispielsfall (→ § 5 Rdn 32) auf eigene Kosten die Mängel beseitigen bzw. die fehlenden Leistungen durchführen lassen und anschließend gem. § 637 Abs. 1 BGB Aufwendungsersatz (Kostenerstattung) vom Bauträger verlangen. In diesem Fall kann er Zahlung an sich selbst fordern.[110] Das Recht zur Ersatzvornahme kann im Bauträgervertrag allerdings ausgeschlossen werden.[111] Eine gewisse Komplikation besteht darin, dass ein einzelner Eigentümer WEG-rechtlich gar nicht dafür zuständig ist, Arbeiten am Gemeinschaftseigentum ausführen zu lassen. Denn über die Frage, ob und in welcher Art ein Mangel beseitigt werden soll, hat die Gemeinschaft zu entscheiden.[112] Darauf kann sich der Bauträger aber nicht berufen. Hat ein Erwerber Baumängel beseitigt, kann er Aufwendungsersatz verlangen, ohne dass die Frage seiner WEG-internen Berechtigung eine Rolle spielt. Der Fall der "eigenmächtigen" Mangelbeseitigung kommt übrigens gar nicht so selten vor, wenn – wie im Beispielsfall (→ § 5 Rdn 32) – die Eigentümermehrheit kein Interesse an der Mangelbeseitigung zeigt, was wiederum dann besonders oft der Fall ist, wenn nur ein (oder wenige) Eigentümer von dem Mangel betroffen ist. Statt sich mit den Miteigentümern zu streiten und den Anspruch auf Mangelbeseitigung diesen gegenüber durchzusetzen (→ § 5 Rdn 68) ist es für den betroffenen Wohnungseigentümer mitunter der leichtere Weg, den Mangel einfach selbst zu beseitigen, ohne oder (besser) mit zustimmendem Beschluss der Gemeinschaft. Wenn der Erwerber einen Einbehalt von der Bauträgervergütung gemacht hat, kann er diesen verwenden und mit dem Aufwendungsersatzanspruch gegen den Anspruch des Bauträgers auf Zahlung restlicher Vergütung aufrechnen. Wenn – anders als im Beispielsfall – nicht ein einzelner Eigentümer, sondern die Gemeinschaft Baumängel beseitigen ließ, kann diese Aufwendungsersatz vom Bauträger verlangen.
Rz. 41
Im Prozess kommen dem Kläger (im Beispielsfall A) Erleichterungen bei der Darlegung des Aufwendungsersatzanspruchs zugute. Da er es sich nicht herausgesucht hat, anstelle des säumigen Bauträgers die Mangelbeseitigung durchzuführen, sondern gewissermaßen dazu gezwungen wurde, werden ihm bei der Beurteilung des Ersatzanspruchs nicht auch noch "Knüppel zwischen die Beine geworfen". Die Erforderlichkeit der aufgewandten Kosten ist vielmehr erst einmal als richtig zu unterstellen, sodass es im Prozess dem Bauträger obliegt, das Gegenteil darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. A ist nicht gehalten, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Bauträgers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist.[113] Es genügt, wenn er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr den Unternehmer sorgfältig auswählte und die Grenzen der Erforderlichkeit nicht eindeutig überschritten wurden. Dabei darf er auf eine zur Ersatzvornahme hinzugezogene sachkundige Beratung vertrauen, wenn sich ihm keine vernünftigen Zweifel an der Notwendigkeit der angeratenen Maßnahmen aufdrängten.[114] Er kann einen Unternehmer seines Vertrauens auswählen und unter mehreren Nachbesserungsmethoden die sicherste auswählen; das damit einhergehende Prognoserisiko (falls bspw. versehentlich unnötige Arbeiten ausgeführt wurden) hat der Bauträger zu tragen.[115]
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