Rz. 143
Zentrale Rechtsfolge einer Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ist, dass gleichzeitig mit dem Unwirksamwerden des Leiharbeitsvertrags nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird. Die Fiktion tritt unabhängig vom Willen oder der Kenntnis der Beteiligten ein und kann als zwingende Arbeitnehmerschutznorm nicht abbedungen werden.[332] Lediglich der Leiharbeitnehmer kann die Fiktion durch eine Festhaltenserklärung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 AÜG verhindern (Rdn 138). Das Recht eines nicht mehr im Betrieb des Entleihers eingesetzten Leiharbeitnehmers, den Bestand des gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnisses klageweise geltend zu machen, kann jedoch verwirken (sog. Prozessverwirkung).[333] Zudem kann die Berufung auf das fingierte Arbeitsverhältnis rechtsmissbräuchlich sein.[334] Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das Leiharbeitsverhältnis mit dem Verleiher fortgesetzt wird und der Leiharbeitnehmer nach der Beendigung des unter Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer erfolgenden Einsatzes bei einem anderen Entleiher eingesetzt wird (hierzu auch oben Rdn 139 f.). Endet das fingierte Arbeitsverhältnis in derartigen Fällen nicht bereits nach § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG (vgl. Rdn 146), bleibt es grundsätzlich bestehen. Eine konkludente Aufhebung des fingierten Arbeitsverhältnisses ist nach herrschender Meinung aufgrund des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB nicht möglich.[335]
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