§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / 7. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher und Widerspruchsmöglichkeit des Leiharbeitnehmers (sog. Festhaltenserklärung)

Rz. 18

Vor Inkrafttreten des AÜG-Änderungsgesetzes führten bestimmte Verstöße gegen das AÜG, namentlich die illegale Arbeitnehmerüberlassung bei fehlender Überlassungserlaubnis, ipso iure zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher (§ 10 Abs. 1 AÜG a.F.).

Rz. 19

Seit der Neufassung sind nunmehr noch zwei weitere Fälle der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher vorgesehen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a und 1b AÜG), welche zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führen. Zum einen ist der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher auch dann unwirksam, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht gemäß § 1 Abs. 1 S. 5 und S. 6 AÜG als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert wurde. Zum anderen führt auch das Überschreiten der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG zur Unwirksamkeit des Vertrages.

Rz. 20

Die Rechtsfolge der in den Fällen des § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 1b AÜG eintretenden Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages mit dem Verleiher und die automatische Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher sind für den Leiharbeitnehmer abdingbar ausgestaltet, indem dieser innerhalb einer bestimmten Frist erklären kann, an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalten zu wollen (Festhaltenserklärung). Das Gesetz gewährt dem Leiharbeitnehmer in derartigen Fällen also ein Wahlrecht, ob er sein Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher oder lieber mit dem Entleiher fortsetzen möchte. In Ergänzung dazu enthält § 9 Abs. 2, 3 AÜG bestimmte – allerdings äußerst sperrig ausgestaltete – Vorgaben für die Festhaltenserklärung, die Missbräuche vermeiden soll.^[25] Die Details hierzu sind unter Rdn 249 ff. dargestellt.

[25] Vgl. BT-Drucks 18/10064,15.