§ 44 Unternehmenskauf / H. Unternehmenskaufvertrag

I. Allgemeine Hinweise

1. Vertragsparteien, Vertragsgegenstand

Rz. 40

Verkäufer ist in aller Regel die Gesellschaft, deren Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil verkauft wird. Wird auch Sonderbetriebsvermögen der Gesellschafter (z.B. Grundstücke oder Patente) mitverkauft, treten ausnahmsweise mehrere Verkäufer auf.

2. Form

Rz. 41

Der Verkauf eines Unternehmens ist grundsätzlich formfrei außer bei der Übertragung von Gegenständen, die besondere Formerfordernisse nach sich ziehen, insb. Grundstücken (§§ 311b Abs. 1, 925 BGB) oder GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Dabei sind dann alle Vereinbarungen formbedürftig, die mit dem zu beurkundenden Kaufvertrag in rechtlichem Zusammenhang stehen. Des Weiteren können Verpflichtungen einer Vertragspartei im Kaufvertrag zu strukturändernden Maßnahmen (z.B. Satzungsänderungen) eine Beurkundungspflicht auslösen, wenn die Durchführung dieser Maßnahme ihrerseits formbedürftig ist.^[38] Beurkundungspflicht wegen Übertragung des gegenwärtigen Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB) kommt in der Regel nicht in Betracht, weil § 311b Abs. 3 BGB bei der Übertragung von Sondervermögen nicht anwendbar ist.^[39]

[38] Vgl. Hermanns, ZIP 2006, 2296, 2299.

[39] Vgl. BGHZ 25, 4 für § 311 BGB a.F.

3. Vertragssprache und anwendbares Recht

Rz. 42

Sind an einem Unternehmenskauf ausländische Parteien beteiligt, so wird häufig eine Fremdsprache (meist englisch) als Vertragssprache gewünscht. Ist Beurkundung erforderlich (weil Grundstücke oder GmbH-Anteile mitverkauft werden), so kann die Beurkundung auch vor einem deutschen Notar in einer Fremdsprache erfolgen, sofern der Notar dieser Fremdsprache mächtig ist. Es ist anzustreben, dass alle Beteiligten die Vertragssprache beherrschen, da anderenfalls bei notarieller Beurkundung eine Übersetzung im Beurkundungstermin erforderlich wird (§ 16 BeurkG), oder dass die vertragsspracheunkundigen Beteiligten eine vertragssprachekundige Person bevollmächtigen. Häufig trifft man auch gemischtsprachige Urkunden an, in denen die Eingangs- und Schlussformeln in Deutsch, der übrige Vertragstext in einer Fremdsprache abgefasst ist, oder in denen der ganze Vertragstext in zwei Sprachen (z.B. synoptisch dargestellt) enthalten ist. Die Verlesung des Textes in einer einzigen Sprache genügt.

Bei Verträgen unter Beteiligung von Ausländern ist die Festlegung des anwendbaren Rechts ein ganz wesentlicher Verhandlungspunkt, der unbedingt ganz zu Anfang der Verhandlungen geklärt werden muss. Das anwendbare Recht richtet sich üblicherweise nach der Belegenheit des Kaufgegenstandes, also deutsches Recht beim Kauf deutscher GmbH-Anteile oder Vermögensgegenstände.

4. Vertretungsbefugnis beim Unternehmensverkauf

Rz. 43

Der Verkauf des gesamten Unternehmens durch eine GmbH ist auch dann von der umfassenden Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt, wenn dadurch die Resttätigkeit der GmbH nicht mehr vom Unternehmensgegenstand erfasst wird.^[40]

Ist der Verkäufer eine KG, so bedarf der Verkauf des gesamten Unternehmens mit (oder ohne, str.) Firma trotz § 126 HGB als Grundlagengeschäft – vorbehaltlich anderweitiger Satzungsregelungen – der Zustimmung aller Gesellschafter.^[41]

Ist der Verkäufer eine AG, so bedarf der Verkauf des gesamten Unternehmens der Zustimmung der Hauptversammlung mit Dreiviertel- oder größerer satzungsändernder Mehrheit (§ 179a AktG).

Wird das Unternehmen durch den Verkäufer als Einzelunternehmen geführt oder wird nur ein Betrieb oder Teilbetrieb verkauft, so ist zu überlegen, das Unternehmen (den Betrieb/Teilbetrieb) vor dem Verkauf in eine Gesellschaft (GmbH oder GmbH & Co. KG) einzubringen oder auszugliedern (§ 123 Abs. 3 UmwG) und anschließend die Anteile an der Gesellschaft zu verkaufen. Durch die Gesamtrechtsnachfolge im Falle der Ausgliederung wird die Übertragung des Unternehmens etwas erleichtert.

[40] Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 35 Rn 80; a.A. Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kap. 8 Rn 86 f: Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit satzungsändernder Mehrheit erforderlich.

[41] Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 126 Rn 3 m.w.N.

5. Ehegatten, Minderjährige

Rz. 44

Bei verheirateten Vertragsparteien sollte im Hinblick auf § 1419 BGB (Gesamtgut bei Gütergemeinschaft) bzw. § 1365 BGB (Verfügung über das Vermögen im Ganzen bei Zugewinngemeinschaft) der Güterstand geprüft werden. Bei Beteiligung von Minderjährigen ist auf die ordnungsgemäße Vertretung und ggf. Einholung der vormundschaftsgerichtlichen bzw. familiengerichtlichen Genehmigung (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB)^[42] zu achten.

[42] Vgl. OLG Hamm FamRZ 1984, 1036.

6. Übernahmestichtag

Rz. 45

Das Formular geht davon aus, dass der Übernahmestichtag kurz vor Vertragsschluss liegt und eine Inventur zum Übernahmestichtag stattgefunden hat, die Übernahmebilanz jedoch noch nicht aufgestellt ist. Der Übernahmestichtag sollte jedoch nicht zu weit zurückliegen, weil sonst der Käufer die "Katze im Sack" (oder als "locked box") erwirbt. Gleichwohl ist der locked-box-Erwerb in den letzten Jahren immer mehr auf dem Vormarsch. Flankierend dazu muss der Verkäufer das Unternehmen vom Übernahmestichtag bis zur Übergabe als ordentlicher Kaufmann fortführen und darf ihm keine Dividenden oder ähnliche Leistungen entnehmen ("no ...