§ 43 Mitbestimmung des Betriebsrats / 4. Auswirkungen der nicht beachteten Mitbestimmung

Rz. 1029

Die Nichtbeachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 BetrVG kann sowohl zu rechtlichen Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat führen, die im Beschlussverfahren (vgl. dazu Rdn 1386 ff.) auszutragen sind, als auch zu solchen mit einzelnen Arbeitnehmern, die ggf. als "Vorfrage" im Individualklageverfahren zu entscheiden sind. Der Betriebsrat wird bei übergangener Mitbestimmung das vom BetrVG zur Verfügung gestellte Instrumentarium einsetzen, insb. wird er versuchen, mit dem in st. Rspr. vom BAG anerkannten allgemeinen Unterlassungsanspruch (vgl. dazu Rdn 1386 ff.) einseitige Regelungen des Arbeitgebers zu verhindern. Dies geschieht dann in der Praxis sehr oft aufgrund besonderer Eilbedürftigkeit im Wege einer auch im Beschlussverfahren möglichen einstweiligen Verfügung. Im Folgenden soll dargestellt werden, wie sich die missachtete Mitbestimmung bei regelungsbedürftigen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 14 BetrVG im Einzelarbeitsverhältnis auswirkt.

Rz. 1030

In der Vergangenheit sind immer wieder Fallgestaltungen vor die Gerichte für Arbeitssachen getragen worden, in denen die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates bei der Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Lohnbestandteile eine Rolle spielte. Steht in solchen Fällen fest,

▪	dass der Arbeitsvertrag einer Anrechnung "rechtlich nicht im Wege steht" und
▪	dass dem Betriebsrat bei der Anrechnungsentscheidung tatsächlich ein Mitbestimmungsrecht zukommt (vgl. Rdn 1003 ff.),

dann führt die Nichtbeteiligung des Betriebsrates bei der Anrechnungsentscheidung dazu, dass die vom Arbeitgeber vorgenommene Anrechnung der Tariflohnerhöhung ggü. dem einzelnen Arbeitnehmer unwirksam ist mit der Folge, dass er die Nachzahlung des Anrechnungsbetrages verlangen kann (BAG v. 22.9.1992 – 1 AZR 459/90).

Rz. 1031

Diese zuvor am Beispiel der mitzubestimmenden Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Zulagen dargestellte Rechtslage entspricht dem, was in Rspr. und Schrifttum (s. die zahlreichen Nachweise bei GK-Wiese, § 87 BetrVG Rn 99) ganz allgemein anerkannt ist, dass nämlich die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften führt, die den Arbeitnehmer belasten (BAG v. 3.12.1991 – GS 2/90; BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 853/08).

Rz. 1032

Beispiele

Die Anordnung von Kurzarbeit ohne Mitbestimmung des Betriebsrates ist ggü. dem Arbeitnehmer unverbindlich. Er kann über die tatsächlich erbrachte Kurzarbeit hinaus den Lohn für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges beanspruchen.

Die Anordnung von Mehrarbeit ohne Mitbestimmung des Betriebsrats ist ggü. dem Arbeitnehmer unwirksam. Er kann die Mehrarbeit verweigern, ohne dass diese Weigerung eine Arbeitsvertragsverletzung darstellt.

Rz. 1033

Auch für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat das BAG hervorgehoben, dass die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers und deren Umsetzung in das einzelne Arbeitsverhältnis ist (BAG v. 26.4.1988 – 3 AZR 168/86). Widerruft bspw. der Arbeitgeber Leistungen oder Anwartschaften einer betrieblichen Altersversorgung mit dem Ziel, einen neuen, ihn weniger belastenden Leistungsplan durchzusetzen, ist dieser Widerruf unwirksam, wenn der Arbeitgeber bei der Aufstellung des neuen Leistungsplanes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates verletzt hat (BAG v. 26.4.1988 – 3 AZR 168/86). Diese Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist entwickelt worden, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang i.R.d. § 87 Abs. 1 Nr. 1–14 BetrVG mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht (BAG v. 3.12.1991 – GS 2/90).

Rz. 1034

Ergeben sich aus dem mitbestimmungswidrigen Verhalten des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer allerdings Vorteile, so verbleiben sie ihm. Bspw. kann der Arbeitgeber die für mitbestimmungswidrig angeordnete Mehrarbeit gezahlte Vergütung nicht unter Berufung auf die fehlende Beteiligung des Betriebsrates bei der Überstundenanordnung zurückfordern (BAG v. 3.12.1991 – GS 2/90).

Rz. 1035

Allerdings kann der Arbeitnehmer nicht allein mit dem Hinweis auf eine Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates Leistungsvorteile für sich erzielen. Hat z.B. der Arbeitgeber Vergütungsregelungen im übertariflichen Bereich ohne die erforderliche Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG getroffen, so kann ein Arbeitnehmer, der hierbei unberücksichtigt geblieben ist, nicht etwa unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz eine ihm bislang nach seinem Arbeitsvertrag nicht zustehende Vergütungszulage erlangen (BAG v. 20.8.1991 – 1 AZR 326/90).