§ 4 Sicherheiten am Bau / bb) Zusätzliche Anforderungen an eine Bürgschaft nach BGB

Rz. 144

Ist die VOB/B nicht Vertragsgrundlage und wird eine Bauvertragspartei vertraglich verpflichtet, Sicherheit zu leisten, sind neben den §§ 765 ff. BGB auch die §§ 232–240 BGB einschlägig. Danach müssen die nachfolgenden Anforderungen für eine wirksame Bürgschaftsbestellung erfüllt sein:

(1) Tauglicher Bürge

Rz. 145

Nach den Anforderungen des § 239 Abs. 1 BGB ist ein Bürge dann tauglich, wenn er ein der Höhe der zu leistenden Sicherheit angemessenes Vermögen hat. Des Weiteren muss er seinen allgemeinen Gerichtsstand grundsätzlich im Inland haben; ein Gerichtsstand in der Europäischen Union ist danach nur dann zulässig, wenn sich der Bürge in der Bürgschaftsurkunde der Geltung deutschen Rechts unterwirft und einen in Deutschland ansässigen Zustellbevollmächtigten benennt. Schließlich muss sich auch der Sitz des Bürgen in einem Vertragsstaat der EU befinden. Nur so ist eine einigermaßen unkomplizierte Rechtsverfolgung im Sicherungsfall möglich.^[141]

[141] Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen, VOB Teile A und B, Kommentar, § 17 Abs. 4 Rn 2.

(2) Schriftliche selbstschuldnerische Bürgschaft

Rz. 146

Gem. § 239 Abs. 2 BGB muss der Bürge darüber hinaus auch eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage (§ 771 BGB), eine sog. selbstschuldnerische Bürgschaft, stellen.

(3) Umfang der Bürgschaftsschuld

Rz. 147

Im Übrigen werden die weiteren Voraussetzungen der Bürgschaftserstellung nach den §§ 765 ff. BGB konkretisiert. Insbesondere der Umfang der Bürgschaftsschuld ergibt sich aus § 767 Abs. 1 BGB. Danach ist für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Stand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Die Bürgschaftsschuld ist daher in Grund und Höhe von der Hauptverbindlichkeit abhängig.

(4) Subsidiarität zu anderen Sicherungsmitteln

Rz. 148

Nach § 232 Abs. 2 BGB ist die Stellung einer Bürgschaft aber nur dann zulässig, wenn der Unternehmer nicht in der Lage ist, Sicherheit nach einer der in Abs. 1 aufgeführten Arten zu leisten. Im BGB-Bauvertrag ist die Bürgschaft daher nur subsidiäres Sicherungsmittel. Daher braucht sich der Besteller bei Zugrundelegung eines BGB-Bauvertrages nicht auf eine Bürgschaft einzulassen, es sei denn, eine Bürgschaft wurde zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart oder es liegt ein vom Unternehmer zu beweisender Ausnahmefall des § 232 Abs. 2 BGB vor.