Philipp Schlemmer, Dr. Gabriele Bruchmann
 

Rz. 30

Eine Sicherungshypothek kann für die Forderungen des Unternehmers "aus dem Vertrag" verlangt werden, sofern die Hypothekeneintragung nicht auf bestimmte Ansprüche beschränkt war.[27] Darunter versteht man alle aus dem Vertrag herrührenden Zahlungsansprüche des Unternehmers, die auf dem Bau-/Architektenvertrag sowie auf bereits erbrachten Leistungen beruhen:

▪

Vergütungsansprüche

auch solche für Nachtragsleistungen sowie die dem Unternehmer nach einer Kündigung zustehenden Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen aus § 648 S. 2 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B (obgleich sich letztere nicht direkt werterhöhend auf das Grundstück auswirken[28]); auch bei Teilleistungen gem. § 650e S. 2 BGB
▪

Ansprüche auf Schadensersatz

aus § 280 Abs. 1 BGB oder aus Verzug,[29] Entschädigungsansprüche, Ansprüche aus § 645 BGB und § 7 VOB/B, Ansprüche aufgrund von Kosten der Rechtsverfolgung für die Erwirkung der Eintragung der Vormerkung oder Hypothek[30]
▪

Rückzahlungsansprüche

Ansprüche auf Rückzahlung einer geleisteten Sicherheit (§ 17 Abs. 5 VOB/B) oder eines vom Besteller vorgenommenen Sicherheitseinbehalts (§ 17 Abs. 6 VOB/B).[31]
 

Rz. 31

Bei Mängeln ist der sicherbare Anspruch um die Kosten der Mängelbeseitigung zu mindern, da dem Besteller gegenüber dem Werklohnanspruch des Unternehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 Abs. 1 BGB zusteht. Diese Einrede besteht, solange die Beseitigung des Mangels verlangt werden kann,[32] und zwar unabhängig davon, ob die Leistung bereits abgenommen wurde oder nicht. Für die Ermittlung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten wird nur der einfache Wert der Mängelbeseitigungskosten in Abzug gebracht, nicht der in § 641 Abs. 3 BGB fixierte "Druckzuschlag",[33] unabhängig davon, ob dem Unternehmer hinsichtlich der Mängelbeseitigung ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht.[34] Ein Wertzuwachs hat nämlich nur in dem Umfang stattgefunden, in dem die Leistung nicht mit Mängeln behaftet ist.[35] Stehen dem Besteller geldwerte Ansprüche (geldwerte Mängelansprüche[36] oder sonstige aufrechenbare Gegenforderungen) zu und macht er diese geltend, ist die sicherbare Forderung entsprechend zu kürzen. Nicht sicherbar sind dagegen Forderungen, denen eine dauernde Einrede entgegensteht.[37]

 

Rz. 32

Des Weiteren muss die zu sichernde Forderung nicht fällig sein, da der Unternehmer durch § 650e BGB eine Sicherung für den von ihm herbeigeführten Wertzuwachs des Baugrundstücks erhalten soll (siehe Rdn 21).[38] Voraussetzung für das Verlangen nach Eintragung einer Sicherungshypothek ist somit nicht, dass die Leistung bereits abgenommen oder (beim VOB/B-Vertrag) eine Schlussrechnung erstellt wurde.[39] Auch müssen keine Fälligkeitsfristen gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B für Abschlagszahlungen bzw. gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B für die Schlusszahlung abgewartet werden, sodass auch ohne Eintritt der Fälligkeit eine Sicherungshypothek verlangt werden kann.

Der Anspruch kann jeweils in der Höhe der Teilvergütung geltend gemacht werden, die der bereits geleisteten Arbeit entspricht. Dies bestimmt nunmehr § 650e S. 2 BGB ausdrücklich.

 

Rz. 33

Wurde ein Sicherheitseinbehalt vereinbart, ist streitig, ob dieser von dem zu sichernden Anspruch in Abzug zu bringen ist:[40]

 

Rz. 34

Geht man mit der herrschenden Fälligkeitstheorie[41] davon aus, dass es sich beim Sicherheitseinbehalt um einen Teil des Vergütungsanspruchs handelt, dessen Zahlung lediglich nicht fällig ist, da die Fälligkeit für die Dauer der Bestellung des Sicherheitseinbehalts hinausgeschoben wurde,[42] ist der Sicherheitseinbehalt von dem zu sichernden Anspruch nicht in Abzug zu bringen.

 

Rz. 35

Folgt man der gegenteiligen Auffassung,[43] bedeutet ein Sicherheitseinbehalt kein Hinausschieben der Fälligkeit, sondern die vertragliche Verrechnungsmöglichkeit des Bestellers gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers mit seinem Anspruch auf Leistung eines Bardepots. Nach dieser Auffassung ist der Sicherheitseinbehalt von dem zu sichernden Anspruch in Abzug zu bringen.

[27] BGH NJW 1974, 1761.
[28] BGH v. 5.12.1968 – VII ZR 127, 128/66 – NJW 1969, 419, 421; a.A. OLG Jena v. 22.4.1998 – 2 U 1747/97 – BauR 1999, 179, 181; OLG Düsseldorf v. 14.8.2003 – 5 W 17/03 – NJW-RR 2004, 18.
[29] BGH v. 17.5.1974 – VII ZR 187/82 – BauR 1974, 419, 420; a.A. OLG Jena v. 22.4.1998 – 2 U 1747/97 – BauR 1999, 179, 180.
[30] Grüneberg/Retzlaff, § 650e Rn 6.
[31] Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen, VOB Teile A und B, Kommentar, Anhang 1 Rn 68 ff.
[32] BGH v. 10.3.1977 – VII ZR 77/76 – BauR 1977, 208.
[35] BGH v. 10.3.1977 – VII ZR 77/76 – BauR 1977, 208, 210.
[36] BGH v. 10.3.1977 – VII ZR 77/76 – BauR 1977, 208, 210.
[37] Grüneberg/Retzlaff, § 650e Rn 6.
[38] BGH v. 10.3.1977 – VII ZR 77/76 – BauR 1977, 208, 209.

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr?

Jetzt kostenlos 4 Wochen testen

Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen


Meistgelesene beiträge