Rz. 120
War eine Maßnahme für die Erhaltung des Nachlasses ungeeignet, so ist sie weder für die Miterben verbindlich, noch nach außen wirksam.[283] Es bleibt jedoch zu prüfen, ob die Erbengemeinschaft eventuell nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet wird. Es erscheinen aber kaum Maßnahmen denkbar, die zwar die Voraussetzungen des § 683 BGB erfüllen (Geschäftsführung entsprach Interesse und wirklichem oder mutmaßlichem Willen des Geschäftsherrn), jedoch kein Fall der ordnungsmäßigen Verwaltung sind. Daher wird sich meist ein Anspruch der Erbengemeinschaft gegenüber dem Handelnden aus § 678 BGB (Geschäftsführung gegen den Willen des Geschäftsherrn) ergeben.
Rz. 121
Mit Recht weist Seiler daraufhin, dass eine Anwendung der §§ 677 ff. BGB ausscheidet, soweit eine "spezialgesetzliche Legitimation zur Geschäftsbesorgung vorliegt."[284] Es sollen jedoch bei Maßnahmen, die "den Rahmen des Erhaltungsrechts überschreiten" nach der h.M. die §§ 677 ff. BGB anwendbar sein.[285] Für die h.M. führt Seiler als Argument die Vergleichbarkeit eines Teilhabers zu einem Dritten, der "unzweifelhaft Geschäftsführer i.S.d. §§ 677 ff. zugunsten der Gemeinschaft sein könnte.".[286] Es bleibt jedoch offen, welche Fälle dies bei der Erbengemeinschaft sein könnten. Überzeugender erscheint das Argument, das es "fragwürdig" ist, der Erbengemeinschaft "gesetzliche Zuständigkeitsregelungen aufzudrängen".[287] Eine Notwendigkeit ist dafür nicht ersichtlich. Mehr noch: Es sind kaum Fälle denkbar, die zwar die Voraussetzungen des § 683 BGB erfüllen (Geschäftsführung entsprach Interesse und wirklichem oder mutmaßlichem Willen des Geschäftsherrn), dabei dann jedoch kein Fall der ordnungsgemäßen Verwaltung sind.
Der Gesetzgeber hat im übrigen § 748 S. 2 in das BGB aufgenommen, um einen Rückgriff auf §§ 683 ff., §§ 812 ff. BGB entbehrlich zu machen:[288]
Zitat
"Indem der Satz 2 ausdrücklich bestimmt, daß der betr. Theilhaber wenn der ihm nach Satz 1 zur Last fallende Theil der Lasten und Kosten von einem anderen Theilhaber berichtigt worden ist, dem letzteren Ersatz zu leisten habe, ist außer Zweifel gestellt, daß der andere Theilhaber diesfalls nicht auf die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder über die Kondiktionen angewiesen ist, nach welchen er oft, besonders in Ansehung der Aufwendungen zum Zwecke der Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes keinen oder nicht vollen Ersatz erlangte (vgl. besonders §§ 749, 753, 758, 739 ff.), daß er dem Ersatz vielmehr unmittelbar und lediglich aufgrund der Thatsache, daß er die nach dem bestehenden Verhältnisse an sich dem anderen zur Last fallenden Kosten usw. berichtigt hat, fordern kann."[289]
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