Rz. 90
§§ 2038 Abs. 2, 743 Abs. 2 BGB gewähren jedem Miterben ein selbstständiges Recht zum Gebrauch der Nachlassgegenstände, soweit der Mitgebrauch der übrigen Miterben hierdurch nicht beeinträchtigt wird. So wie § 743 Abs. 1 BGB sich auf die Regelung des Anteils beschränkt, regelt § 743 Abs. 2 BGB lediglich das Maß des Gebrauches, nicht jedoch die Art und Weise.[223] Auch hier gilt: Art und Weise des Gebrauchs werden durch Mehrheitsbeschluss geregelt (zur Beschlussfassung siehe unten Rdn 108). Der Gebrauch hat gem. § 743 Abs. 2 BGB so zu erfolgen, dass der Mitgebrauch der übrigen Miterben nicht beeinträchtigt wird. Die Grenzen dieser Befugnisse bestimmen sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, § 242 BGB.[224]
Rz. 91
Allein der Umstand, dass ein Miterbe von seinem Recht gem. § 743 Abs. 2 BGB keinen Gebrauch macht, gewährt ihm noch keinen Ersatzanspruch gegen die übrigen Miterben. Ein Ausgleich für Benachteiligungen (Nutzungsentschädigung u.Ä.) steht dem Miterben somit erst ab dem Zeitpunkt zu, ab dem er gem. § 745 Abs. 2 BGB eine Neuregelung der Verwaltung und Benutzung verlangen kann und auch tatsächlich mit hinreichender Deutlichkeit verlangt[225] (im Einzelnen hierzu vgl. unten Rdn 96 ff.). Die Miterben sind nicht verpflichtet, von sich aus den Mitgebrauch anzubieten.
Rz. 92
In der Praxis sind häufig Fälle anzutreffen, in denen ein Miterbe – z.B. der überlebende Ehegatte – den Nachlass "allein in Besitz" nimmt. Dies geschieht bspw. indem den übrigen Erben der Zugang zum Wohnhaus u.Ä. des Erblassers (und des überlebenden Ehepartners) verwehrt und hierdurch auch ein Zugang zu sonstigen im Haus befindlichen Nachlassgegenständen verhindert wird (zur strafrechtlichen Relevanz diese Verhaltens vgl. § 23 Rdn 26 ff.). § 2038 Abs. 2 BGB i.V.m. § 743 Abs. 2 BGB gewährt hier jedoch den ausgeschlossenen Erben einen petitorischen Anspruch. Die vom Gebrauch ausgeschlossenen Erben sind somit nicht darauf beschränkt, lediglich die possessorischen Ansprüche über § 857 BGB geltend zu machen. Der vom Gebrauch ausgeschlossene Miterbe muss auch etwaigen Widerspruch nicht erst durch Klage brechen, da jeder Miterbe selbstständig zum Gebrauch der Nachlassgegenstände befugt ist, § 2038 Abs. 2 BGB i.V.m. § 743 Abs. 2 BGB.[226] Dabei ist es unerheblich, ob die gesamte Immobilie oder – wie häufig – lediglich eine ideelle Hälfte in den Nachlass gefallen ist (und die andere Hälfte dem überlebenden Ehegatten gehört).
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