§ 30 Kündigungsschutz und Kündigungsgründe / h) Zustimmungsersetzungsverfahren

Rz. 1009

Lehnt der Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ab, kann der Arbeitgeber im Beschlussverfahren (§§ 2a, 83 ArbGG) gem. § 103 Abs. 2 BetrVG, § 15 KSchG, an dem der Arbeitnehmer Beteiligter ist und das der Arbeitgeber innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB einleiten muss, um sein Kündigungsrecht nicht zu verlieren, die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung anstreben (BAG v. 10.12.1992 – 2 ABR 32/92, EzA § 103 BetrVG Nr. 33). Ein Antrag auf Ersetzung der Zustimmung vor einer Entscheidung des Betriebsrats oder vor Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG ist unheilbar unwirksam (BAG v. 7.5.1986 – 2 ABR 27/85, EzA § 103 BetrVG Nr. 31). Der Arbeitgeber darf nämlich einseitig die 3-Tages-Frist nicht verkürzen (LAG Hamm v. 26.4.1995 – 3 TaBV 18/95, DB 1995, 2378). Die Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat ist somit Zulässigkeitsvoraussetzung für das arbeitsgerichtliche Ersetzungsverfahren. Der Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist deshalb unheilbar unwirksam, wenn er unter der Bedingung gestellt wird, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung verweigert. Auch ein vor der Entscheidung des Betriebsrates gestellter (vorsorglicher) Ersetzungsantrag ist unzulässig und wird nicht mit der Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat zulässig. Durch einen solchen Antrag wird deshalb auch nicht die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Rz. 1010

Das ArbG hat in vollem Umfang das Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB zu überprüfen und i.R.d. gesetzlich angeordneten umfassenden Interessenabwägung auch die möglichen kollektiven Interessen der Belegschaft an diesem Arbeitnehmer in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei hat das Gericht alle Tatsachen zu berücksichtigen, dabei auch solche, die erst im Verfahren bis zum Schluss der Anhörung in der Tatsacheninstanz bekannt werden. Die später bekannt werdenden Tatsachen dürfen allerdings nur dann einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden, wenn der Arbeitgeber zuvor außerhalb des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens wegen der nachträglichen oder nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen erneut beim Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung beantragt hat und der Betriebsrat auch deswegen seine Zustimmung verweigert (BAG v. 22.8.1974 – 2 ABR 17/74, NJW 1975, 181; BAG v. 27.5.1975 – 2 ABR 125/74, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 9; BAG v. 27.1.1977 – 2 ABR 77/76, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 16). Die erforderliche Vorbehandlung nachgeschobener Kündigungsgründe durch den Betriebsrat wird nicht schon dann überflüssig, wenn der Vorsitzende des Betriebsrates von den neuen Umständen durch seine Teilnahme am Beschlussverfahren erfährt und der Verfahrensbevollmächtigte, der den Betriebsrat vertritt, im Einvernehmen mit ihm weiterhin beantragt, die vom Arbeitgeber begehrte Ersetzung der Zustimmung zur Kündigung nicht zu erteilen. So ist auch die nicht rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung eines Betriebsratsmitgliedes keine neue Tatsache, die eine Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes zulassen würde, wenn bereits in einem früheren Verfahren die Zustimmungsersetzung rechtskräftig mit der Begründung versagt wurde, die Tatvorwürfe seien nicht erwiesen. Dagegen kann die Zustimmungsersetzung in dem neuerlichen arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren dann geboten sein, wenn das Betriebsratsmitglied wegen der Tatvorwürfe inzwischen rechtskräftig strafrechtlich verurteilt wurde. Der Arbeitgeber stützt die Kündigung, wenn er nun auch auf die rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung abstellt, nicht mehr allein auf die vorgeworfene Tat, sondern zusätzlich auf das mit der diesbezüglichen strafrechtlichen Verurteilung verbundene Unwerturteil als neue Tatsache. Dieses Unwerturteil ist aber entsprechend der dem Strafverfahren eigenen Regeln, nämlich wegen der dort zu beachtenden Unschuldsvermutung, so lange nicht als existent anzusehen, als die Verurteilung n.rk. ist. Die rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung wegen einer im Betrieb begangenen Straftat ist als neue Tatsache auch an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, weil sie den Betriebsfrieden ernsthaft gefährden kann. Sollte sie im Einzelfall für sich genommen nicht ausreichen, eine Kündigung zu begründen, etwa weil der Arbeitnehmer ungeachtet der Rechtskraft des Strafurteils weiterhin mit substantiiertem Vortrag seine Unschuld beteuert, kann im Zusammenhang damit auf die eigentlichen Tatvorwürfe zurückgegriffen werden. Diesem Rückgriff steht die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht entgegen, denn zwischen den Tatvorwürfen und der neuen Tatsache des strafrechtlichen Unwerturteils besteht insoweit ein untrennbarer sachlicher Zusammenhang (BAG v. 16.9.1999 – 2 ABR 68/98, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 40).

Rz. 1011

Das betroffene Betriebsratsmitglie...