Ursula von Minckwitz
 

Rz. 257

1.

Allgemeine Voraussetzungen

a)

Vereinbarung im Vertrag (gem. § 11 VOB/B auch erforderlich)

  • nicht notwendig vor Abschluss des Bauvertrags;
  • kann bis zu dessen Abwicklung auch nachträglich erfolgen;
  • eine Vereinbarung nach Fertigstellung der Leistung kommt nicht mehr in Betracht.

Als allgemeine Geschäftsbedingung ist sie nur wirksam, wenn:

  • Zugrundelegung angemessener Tagessatz (0,2 % pro WT oder 0,3 % pro AT der Auftragssumme)[207]
  • 0,5 % Wochensatz[208]
  • Obergrenze 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme[209] (absolute Begrenzung für alle Vertragsstrafen)
  • Keine Kumulation bei Zwischenterminen (getrennte Regelung von Zwischenfristen und Fertigstellungstermin; Vertragsstrafe nur für wesentliche Zwischentermine, die nicht lediglich der Terminkontrolle dienen; Bezugsgröße für Tagessatz ist der Teilbetrag der jeweiligen Teilleistung; Anrechnung der vorangegangenen Zwischentermine auf Vertragsstrafe für nachfolgende Termine; Wegfall der Vertragsstrafe für Zwischentermine bei Einhaltung des Endtermins)
  • Anrechnung der Vertragsstrafe auf etwaig weitergehenden Schadenersatz
  • verschuldensabhängige Vertragsstrafenregelung (Einbeziehung VOB/B ist ausreichend)
b) Verzug des Auftragnehmers
2.

Besondere Voraussetzungen

▪ Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme, spätestens bis zur Schlusszahlung, soweit entsprechend vereinbart (keine Abbedingung möglich) → Vorbehalt muss gegenüber dem AG oder einer bevollmächtigten Person erklärt werden
▪ Bei Änderung der vereinbarten Ausführungsfristen (z.B. nach § 6 Abs. 2 VOB/B wg. Behinderung) ist die kalendermäßig bestimmte Vertragsfrist nicht mehr als fixe Frist, deren Überschreitung ohne Mahnung zum Verzug führt, gegeben, so dass der Auftraggeber (ggf. der Projektsteuerer) nach Ablauf der sich neu errechnenden Frist eine Mahnung aussprechen muss.[210]
3.

Rechtsfolgen

a) Mindestschaden, der ohne Nachweis geltend gemacht werden kann
b) Verrechnung mit nächster Abschlagsrechnung oder Schlussrechnung möglich
c) Verwertung der Vertragserfüllungssicherheit möglich
d) Bei der Geltendmachung darüber hinausgehender Schäden ist eine Gesamtdarlegung der vollen Schadenssumme notwendig, und die Vertragsstrafe ist auf den Schaden anzurechnen.
[207] 0,5 % Tagessatz sind AGB-widrig, BGH v. 7.3.2002 – VII ZR 41,01.
[209] Nach BGH v. 5.5.2022 – VII ZR 176/20 ist die Abrechnungssumme in einer vom Besteller verwendeten AGB immer die "Netto-Abrechnungssumme", wenn nicht vereinbart. Außerdem stellt der BGH fest, dass die Bezugnahme der Vertragsstrafe auf die Bruttoauftragssumme nicht AGB-widrig wäre, so auch OLG Hamburg v. 3.2.2021 – 8 U 33/20 (rechtskräftig) – IBR 2022, 285.

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