§ 3 Verzögerung/Behinderung/Vertragsstrafe / 7. Vertragsstrafe und Allgemeine Geschäftsbedingungen

Rz. 212

Grundsätzlich kann eine Vertragsstrafe nicht nur durch Individualvereinbarung, sondern auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (Formularklauseln) vereinbart werden.^[183] Für den im Baurecht praktisch wichtigsten Fall einer Vertragsstrafe wegen Überschreitung von Ausführungsfristen wird von der Rechtsprechung jedoch verlangt, dass das Vertragsstrafenversprechen

▪	verschuldens- und verzugsabhängig formuliert ist,
▪	angemessene Tagessätze enthält (bis 0,3 %, jedoch nicht bei Kalendertagen, dann nur bis 0,2 %),
▪	eine angemessene Obergrenze für die Vertragsstrafe enthält (bis 5 %[184]),
▪	eine unangemessene Anhäufung von Vertragsstrafen für Zwischenfristen ausschließt (Kumulierungsverbot),
▪	eine unbeschränkte Geltendmachung von Vertragsstrafe und Schadensersatz nebeneinander ausschließt,
▪	das Erfordernis des Strafvorbehalts nicht ausschließt oder zeitlich unangemessen verlagert.

Rz. 213

In der BGH-Rechtsprechung wurden bislang folgende Tagessätze für zulässig erachtet:

▪	0,1–0,3 % pro Werktag (= 0,12–0,36 % pro Arbeitstag bzw. 0,08–0,24 % pro Kalendertag),[185]
▪	0,3 % pro Arbeitstag (= 0,25 % pro Werktag bzw. 0,21 % pro Kalendertag),[186]
▪	0,2 % pro Kalendertag (= 0,28 % pro Arbeitstag bzw. 0,23 % pro Werktag),[187]
▪	die vorstehenden Tagessätze dürfen sich für Zwischenfristen nur auf die anteilige Auftragssumme beziehen, die sich bezogen auf die pönalisierte Zwischenfrist ergibt.[188]

Rz. 214

Bei der Überschreitung mehrerer Fristen können die vorstehenden Sätze überschritten werden, weshalb ein Kumulierungsverbot zu regeln ist.

Rz. 215

Eine Klausel, wonach die für die Überschreitung der Vertragstermine vereinbarte Vertragsstrafe im Falle der Vereinbarung neuer Termine auch für diese gelten soll (Vorratsklausel), ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) wohl unwirksam.^[189] Man sollte daher auf eine terminneutrale Vertragsstrafenregelung umschwenken.

Rz. 216

Eine Klausel, wonach der Auftraggeber – abweichend von § 341 Abs. 3 BGB, § 11 Abs. 4 VOB/B – die Vertragsstrafe auch geltend machen kann, wenn er bei der Abnahme keinen Vorbehalt gemacht hat, hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand.^[190] Als wirksam wird allerdings eine Klausel angesehen, wonach der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlusszahlung geltend machen kann.^[191]

[183] BGH v. 16.7.1998 – VII ZR 9/97 – BauR 1998, 1094, 1095.

[184] BGH v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01 – BauR 2003, 870.

[185] BGH v. 25.9.1986 – VII ZR 276/84 – BauR 1987, 92; BGH v. 6.12.2007 – VII ZR 28/07 – BauR 2008, 508, 509.

[186] BGH v. 1.4.1976 – VII ZR 122/74 – BauR 1976, 279.

[187] BGH v. 18.1.2001 – VII ZR 238/00 – BauR 2001, 791, 793.

[188] Nicht ganz klar: BGH v. 6.12.2012 – VII ZR 133/11 – IBR 2013, 69, sicher nach OLG Karlsruhe v. 21.12.2018 – 8 U 55/17 – IBR 2019, 185.

[189] Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, § 11 VOB/B Rn 94.

[190] BGH v. 18.11.1982 – VII ZR 305/81 – BauR 1983, 80, 82; OLG Celle v. 4.1.2007 – 13 U 244/05 – rechtskräftig durch BGH v. 27.9.2007 – VII ZR 23/07 – IBR 2008, 427.

[191] BGH v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01 – BauR 2003, 870, 874.