Rz. 66
Die Beweislast für die Einhaltung der Textform trägt nach Ansicht von Hertel die Partei, die aus der Einhaltung der Textform Rechte herleiten will.[44] Dies wird der Rechtsanwalt sein, wenn er eine höhere als die gesetzliche Vergütung beanspruchen möchten; im umgekehrten Fall der Mandant.
Rz. 67
Nach Hertel unterliegt eine Erklärung in Textform, wenn sie in Papierform (schriftlich) abgegeben worden ist, dem Urkundenbeweis (§§ 415 ff. ZPO); ein elektronisches Dokument unterliegt den Vorschriften über den Beweis durch den Augenschein (§§ 371, 372 ZPO).[45]
Nach Hertel ist die Einordnung als Beweismittel bei einem Ausdruck eines elektronischen Dokuments strittig.[46]
Rz. 68
Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Textform immer wieder auch zu Streitigkeiten führt, wenn die Erklärung nicht vom Erklärenden selbst abgegeben worden ist, sondern von einem Vertreter. Besonders bedenklich ist dies dann, wenn der Vertreter nicht als solcher erkennbar ist. Bei der Versendung per eMail ist darüber hinaus zu bedenken, dass nicht selten eMails als Entwurf gespeichert werden und so dann möglicherweise vermeintlich korrigiert zur Absendung gelangen (eventuell auch durch die Sekretärin). Nach Hertel bedarf es in solchen Fällen zwar keiner Anfechtung der Willenserklärung; der Empfänger könne jedoch Ersatz seines Vertrauensschadens analog § 122 BGB verlangen.[47]
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