Rz. 28
Ist eine Regelung ohne sachlichen Grund diskriminierend, so ist diese Regelung nach § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG i.V.m. § 134 BGB nichtig. Denn § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG stellt ein Verbotsgesetz dar.
Rz. 29
Konsequenz der Nichtigkeit einer entsprechenden Regelung im Vergütungsbereich ist regelmäßig das Eintreten des § 612 Abs. 1 BGB. Der Arbeitnehmer hat nunmehr einen Anspruch auf die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe auf die üblicherweise als vereinbart geltende Vergütung. Der Anspruch auf die übliche Vergütung wird unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes regelmäßig zu demselben Anspruch führen, den auch Vollzeitkräfte haben.
Rz. 30
Im Ergebnis erfolgt damit regelmäßig eine Anpassung nach oben.[31] Eine Reduzierung des infolge der § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG, § 134 BGB als entstanden geltenden Anspruchs für die Zukunft ist nur im Rahmen der sonstigen Voraussetzungen zulässig, also nur durch eine Änderungskündigung.
Rz. 31
Für die Vergangenheit hat der Arbeitnehmer einen zusätzlichen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG. Denn § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG ist ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.[32] Diese Anspruchskonkurrenz kann für den Arbeitnehmer bedeuten, dass sein rückwirkender Anspruch auch nach Ablauf tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Ausschlussfristen noch geltend gemacht werden kann, da solche Ausschlussfristen regelmäßig deliktische Ansprüche vom Verfall ausnehmen. Die Geltendmachung des Anspruchs unterliegt dann der allgemeinen Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Der Anspruch verjährt damit in zehn Jahren vom Zeitpunkt seiner Entstehung (Fälligkeit der Leistung) an. Zu beachten ist, dass der die Ausschlussfristen umlaufende deliktische Anspruch verschuldensabhängig ist. Hierin unterscheidet er sich von dem Gleichstellungsanspruch nach § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG, 134, § 612 BGB. Letzterer Anspruch ist nach der feststehenden Rechtsprechung nicht davon abhängig, dass der Arbeitgeber die Diskriminierung zu vertreten hat oder in Diskriminierungsabsicht handelte.[33]
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