§ 3 Einzelne Vertragsklauseln / III. Hinweise zur Vertragsgestaltung

Rz. 172

Vor dem Hintergrund dieses rechtlichen Rahmens empfiehlt sich in aller Regel eine Klausel zur Nebentätigkeit, die zum einen eine Anzeigepflicht des Arbeitnehmers sowie einen an die genannten Sachgründe gekoppelten Zustimmungsvorbehalt des Arbeitgebers verbindet und dies zum anderen mit einem Widerrufsvorbehalt flankiert, der dem Arbeitgeber vor allem die Möglichkeit bietet, eine erteilte Zustimmung für den Fall zu widerrufen, dass diese Sachgründe zu einem späteren Zeitpunkt entfallen. Gleichwohl sind bei der konkreten Ausgestaltung – vor allem bei der Definition der genannten Sachgründe – die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers sowie die ergänzenden AGB-rechtlichen Anforderungen, insbesondere das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, zu beachten.

1. Grundkonzeption: Anzeigepflicht und Zustimmungsvorbehalt

Rz. 173

In der Praxis bestehen zahlreiche Ansätze, wie sich Nebentätigkeiten bzw. zulässige Einschränkungen vertraglich abbilden lassen. Einige erweisen sich in aller Regel allerdings als wenig zweckmäßig, und zwar aus unterschiedlichen Gründen. Dies gilt auf der einen Seite für sog. deklaratorische Nebentätigkeitsverbote, die sich bereits aus den o.g. gesetzlichen Anknüpfungspunkten ergeben und somit eine ohnehin bereits bestehende Rechtslage lediglich wiederholen;^[267] anderseits gilt dies aber auch für klar definierte absolute und partielle Nebentätigkeitsverbote, denn erstere sind aufgrund von Art. 12 Abs. 1 GG unwirksam,^[268] letztere müssen durch einen vorab klar definierten Grund gerechtfertigt sein, der sich allerdings nur in absoluten Ausnahmefällen vorab auch derart definieren lässt.^[269]

Rz. 174

Infolgedessen hat sich in der Vertragspraxis auch überwiegend ein Grundkonzept durchgesetzt, das zunächst einmal eine generelle und an keine weiteren Sachvoraussetzungen gebundene Anzeigepflicht von Nebentätigkeiten für den einzelnen Arbeitnehmer vorsieht sowie im Folgenden ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, der aber seinerseits an einen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine derartige Erlaubnis gebunden ist, soweit bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Der Vorteil derart eingeschränkter Nebentätigkeitsverbote liegt darin, dass die von der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der grundgesetzlich verbürgten Berufsfreiheit vorgeschriebenen Grenzen zulässiger Nebentätigkeitsbeschränkungen noch nicht die Anzeigepflicht betreffen, sondern lediglich die Zustimmung an sich, die deshalb aber auch an entsprechende Sachgründe gekoppelt werden muss.^[270] Hiermit erlangt der Arbeitgeber zum einen Kenntnis von etwaigen Nebentätigkeiten, zum anderen wird ihm ein Verfahren an die Hand gegeben, mit dem er mögliche widerstreitende Interessen in einem nur wenig formalisierten Genehmigungsverfahren auflösen kann.

[267] Vgl. hierzu Preis/Rolfs, II N 10 Rn 1 ff, etwa: "Der Arbeitnehmer wird keine Nebentätigkeit ausüben, die zu einer Überschreitung der Höchstarbeitszeit des ArbZG/zu einer dem Urlaubszweck widersprechenden Erholungswirkung etc. führt."

[268] BeckOK-ArbR/Hagen, § 60 HGB Rn 7; BAG v. 25.5.1970, AP HGB § 60 Nr. 4; BAG v. 11.12.2001 – 9 AZR 464/00.

[269] Vgl. hierzu bspw. der Tarifvertrag für das Omnibusgewerbe in Bayern, wonach unter dem Gesichtspunkt gesetzlicher Lenkzeitvorgaben alle Nebentätigkeiten untersagt sind, die mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen verbunden sind. Ein solcher Ansatz mit Blick auf die spezifischen branchenmäßigen Lenkzeitzeitvorgaben ist sicherlich nicht verallgemeinerbar.

[270] BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 364/04; zur früheren Rechtslage, wonach das BAG auch offene Klauseln ohne die Benennung von Sachgründen akzeptiert hat vgl. u,a. Preis/Rolfs, II N 10 Rn 31. Dies dürfte nach der Schuldrechtsmodernisierung allerdings hinfällig sein, eine solche Klausel wäre wohl intransparent und gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam.

2. Sachlicher und zeitlicher Anwendungsbereich

Rz. 175

Was den sachlichen Anwendungsbereich von Nebentätigkeitsklauseln angeht, dürfte es aus rechtlicher Sicht unbedenklich sein, die bloße Anzeigepflicht auf jede Nebentätigkeit, d.h. sowohl auf entgeltliche, aber auch auf unentgeltliche Nebentätigkeiten zu erstrecken. Die bloße Informationspflicht dürfte in aller Regel noch keinen derart intensiven Eingriff in die Berufsfreiheit des einzelnen Arbeitnehmers darstellen, der nicht durch ein gegenteiliges Arbeitgeberinteresse gedeckt wäre.^[271] Gleichwohl ist es empfehlenswert, den Zustimmungsvorbehalt im Grundsatz auf entgeltliche Nebentätigkeiten zu beschränken, denn Klauseln, die auch unentgeltliche und damit auch jede Form von politischen, karitativen und sonstigen Ehrenämtern erfassen, dürften jedenfalls ohne weitere Differenzierungen und Rückausnahmen mit Blick auf das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. BGB unwirksam sein.^[272]

Rz. 176

In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass Nebentätigkeitsklauseln möglichst nicht nur später aufgenommene Nebentätigkeiten, sondern bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags bestehende Nebentätigkeiten erfassen. Dies wird in der Praxis oftmals übersehen, wenn sich der Wortlaut einer Nebentätigkeitsklausel lediglich auf die "Aufnahme einer Neb...