§ 28 Kleine und mittlere Unternehmen und Handwerksbetriebe / 3. Strukturelle Maßnahmen zur ...

Dr. Christopher Riedel

Rz. 52

Oftmals liegt es im Interesse beider Beteiligten (sowohl des Übergebers als auch des Übernehmers), mögliche Haftungsrisiken für den Übernehmer wegen in der Vergangenheit begründeten Verpflichtungen in weitest möglichem Umfang von vornherein auszuschließen. Dies ist hinsichtlich der persönlichen über das Unternehmensvermögen hinausgehenden Haftung des Übernehmers auch durch entsprechende vorbereitende Maßnahmen möglich. Ein Gläubigerzugriff auf das ursprüngliche Eigenvermögen kann dadurch wirksam vermieden werden.

Derartige Maßnahmen sind umso wichtiger, wenn der Übergeber im Falle einer persönlichen Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten aus dem Unternehmensbereich diese voraussichtlich nicht oder nicht vollständig bedienen könnte oder darauf abzielende vertragliche Regelungen (z.B. Garantien) nicht vereinbart werden können bzw. wertlos wären.

Rz. 53

Die richtige Maßnahme zur strukturellen Vermeidung einer persönlichen Haftung des Übernehmers besteht in der Umwandlung des bisherigen Einzelunternehmens in eine Gesellschaft, die ihre bzw. einige ihrer Gesellschafter gegen eine persönliche Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger abschirmt. Gewöhnlich wird hierbei die GmbH & Co. KG (oder auch die GmbH) als Ziel-Rechtsform (vgl. hierzu ausführlich § 31 Rdn 58 ff.) gewählt.

Rz. 54

Der Wechsel muss noch vom Übergeber vollzogen werden, und zwar i.d.R. im Wege der sog. Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG. Der bisherige Einzelunternehmer^{^[60]} (als sog. übertragender Rechtsträger) überträgt dabei einen oder mehrere Teile seines Vermögens, nämlich das Einzelunternehmen, im Wege der Sonderrechtsnachfolge in einem einheitlichen Akt auf einen übernehmenden Rechtsträger. Als Gegenleistung erhält er (ausschließlich) Gesellschaftsanteile an der übernehmenden GmbH & Co. KG.

Rz. 55

Die Durchführung einer solchen Ausgliederung setzt das vorherige Bestehen der übernehmenden GmbH & Co. KG voraus. Eine Gründung derselben im Rahmen der Ausgliederung kommt nicht in Betracht. Die Gesellschaft muss also im Vorfeld errichtet bzw. erworben werden, was unter Zuhilfenahme von sog. Vorratsgesellschaften unproblematisch und kurzfristig möglich ist. Die Struktur stellt sich regelmäßig so dar, dass die Komplementärin mit 0 % am Kapital der KG beteiligt ist und lediglich die Funktion der persönlich haftenden Gesellschafterin (ohne Vermögensbeteiligung) einnimmt. Im Innenverhältnis (zwischen Komplementär und Kommanditist) steht das Vermögen also allein dem Kommanditisten zu.

Rz. 56

Da die KG vor der Übergabe des Unternehmens implementiert werden muss, wird oftmals der Übergeber noch die GmbH gründen bzw. erwerben, um dann alleiniger Gesellschafter sowohl der Komplementärin^{^[61]} als auch der KG selbst zu sein. Das ist zur Durchführung der Ausgliederung nicht erforderlich. Wenn die Unternehmensübertragung an den Übernehmer unmittelbar im Anschluss an die Ausgliederung erfolgen soll, empfiehlt es sich sogar, die GmbH unmittelbar durch den Übernehmer errichten bzw. erwerben zu lassen. Auf diese Weise wird eine (unnötige) Anteilsübertragung gespart, die noch dazu eine Beurkundungspflicht des Übergabevertrages insgesamt mit sich brächte.

Rz. 57

Wenn außer der Gewährung zusätzlicher Gesellschaftsrechte (z.B. in Form einer Erhöhung des Kommanditkapitals) keine weiteren Gegenleistungen an den ausgliedernden Übergeber erbracht werden, kann die Ausgliederung i.d.R. ertragsteuerneutral umgesetzt werden. Die bisherigen Buchwerte aus der Bilanz des Einzelunternehmens werden dann von der GmbH & Co. KG unverändert fortgeführt. Es kommt weder zu einem (steuerlich relevanten) Veräußerungs- noch zu einem Anschaffungsvorgang; stille Reserven werden nicht aufgedeckt.

Rz. 58

Hinsichtlich der Haftung für im Einzelunternehmen begründete Verbindlichkeiten gilt nach der Ausgliederung folgendes: Für die vor der Ausgliederung begründeten Verbindlichkeiten haftet zunächst die KG als solche, da sie (im Rahmen einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge) Rechtsnachfolgerin des Einzelunternehmens geworden ist und dieses nun (an Stelle des Ausgliedernden) trägt.^{^[62]} Daneben haftet auch der bisherige Unternehmer für einen Zeitraum von 5 Jahren^{^[63]} gesamtschuldnerisch mit.^{^[64]} Nach Ablauf des 5-Jahreszeitraums (ab Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister) ist die persönliche Haftung des Einzelunternehmers endgültig beendet.

Rz. 59

In seiner Kommanditistenrolle besteht für den Übergeber keine persönliche Haftung (gegenüber Gesellschaftsgläubigern), soweit die für ihn im Handelsregister eingetragene Haftsumme durch den Wert des eingebrachten Vermögens gedeckt ist. Überträgt er dann seine Kommanditanteile im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Unternehmensnachfolger, rückt dieser unmittelbar in die Kommanditistenstellung ein, so dass eine persönliche Haftung (mit über das Unternehmensvermögen hinausgehendem eigenem Vermögen) von vornherein ausgeschlossen ist.