§ 27 Betriebsverpachtung / 1. Person des Verpächters

Rz. 29

Der Verpächter muss eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft^[49] oder ein Körperschaftsteuersubjekt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG sein. Dagegen können Kapitalgesellschaften und gewerblich geprägte Personengesellschaften das Verpächterwahlrecht nicht in Anspruch nehmen, weil diese wegen § 8 Abs. 2 KStG bzw. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG ohnehin nur Einkünfte aus Gewerbebetrieb und gewerbliches Betriebsvermögen haben.^[50] Liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG nicht vor (entprägte Personengesellschaft) und ist an der Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft beteiligt, entfällt das Wahlrecht anteilig für die Kapitalgesellschaft.^[51]

Rz. 30

Die natürliche Person bzw. der Gesellschafter muss zudem unbeschränkt steuerpflichtig sein. Ist dies nicht der Fall, liegen beschränkt steuerpflichtige inländische Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach §§ 1 Abs. 4, 49 Abs. 1 Nr. 2a EStG nur vor, solang der Verpächter für seinen Gewerbebetrieb im Inland einen ständigen Vertreter (§ 13 AO), ggf. den Pächter seines Betriebs, bestellt hat und während dieser Zeit weder eine Betriebsaufgabe erklärt noch den Betrieb veräußert.^[52] Hieraus folgt, dass das Verpächterwahlrecht anteilig entfällt, wenn der Verpächter eine Personengesellschaft ist und an der Gesellschaft Personen beteiligt sind, die weder unbeschränkt steuerpflichtig sind noch einen ständigen Vertreter bestellt haben, es sei denn, die Geschäftsleitung der Personengesellschaft befindet sich im Inland.^[53]

Rz. 31

Eine weitere persönliche Voraussetzung besteht darin, dass der Verpächter vor der Verpachtung grds. den Gewerbebetrieb selbst betrieben haben muss. Hat der Verpächter einen (noch nicht verpachteten) Gewerbebetrieb entgeltlich erworben und unmittelbar darauf verpachtet, besteht kein Wahlrecht; der Erwerber erlangt kein Betriebsvermögen, sondern Privatvermögen einschließlich Geschäftswert.^[54] Gleiches gilt für den entgeltlichen Erwerb eines bereits verpachteten Betriebs, es sei denn, der Erwerber hat erkennbar den Willen zu späterer Eigenbewirtschaftung.

Rz. 32

Bei unentgeltlichem Erwerb eines noch nicht verpachteten Betriebs tritt der Erwerber in die Rechtsstellung des Rechtsvorgängers ein. Folglich steht ihm das Verpächterwahlrecht zu, auch wenn er sofort verpachtet. In diesen Fällen kommt es nicht zur Gewinnrealisierung, da der Erwerber die Buchwerte des Betriebs fortführt. Vielmehr geht der Betrieb mit allen steuerlichen Konsequenzen und damit auch hinsichtlich des Wahlrechts, die Betriebsaufgabe zu erklären, auf den unentgeltlichen Erwerber über. Gleiche Grundsätze gelten bei teilentgeltlichem Erwerb.^[55] Dies gilt auch dann, wenn die Gegenleistung den Buchwert übersteigt und insoweit unter Anwendung der Einheitstheorie ein Veräußerungsgewinn entsteht.^[56]

[49] Zum Ausscheiden eines Gesellschafters vgl. BFH v. 20.5.2014, BFH/NV 2014, 1366.

[50] Vgl. BFH v. 25.10.1995, BFH/NV 1996, 213.

[51] Schmidt/Wacker, EStG, § 16 Rn 703; a.A. Schoor, StBP 1996, 29, 30.

[52] BFH v. 13.11.1963, BStBl III 1964, 124; BFH v. 12.4.1978, BStBl II 1978, 494.

[53] Vgl. Führer, DStR 1995, 785.

[54] Schmidt/Wacker, EStG, § 16 Rn 705.

[55] Schmidt/Wacker, EStG, § 16 Rn 705.

[56] BFH v. 6.4.2016, BStBl II 2016, 710.