§ 26 Klagearten / 5. Zwischenfeststellungsklage in höheren Instanzen

Rz. 204

Die (erstmalige) Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage ist grundsätzlich auch in der Berufungsinstanz zulässig.^[550] Die für eine Klageänderung in zweiter Instanz vorgeschriebenen Voraussetzungen (§ 533 ZPO) müssen dafür nicht vorliegen, da die Regelung über die Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) diesen als Sondervorschrift vorgeht.^[551] Die Zulassung der Zwischenfeststellung durch das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht anfechtbar (§ 268 ZPO).^[552]

Rz. 205

Die erstmalige Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage in der Revisionsinstanz ist zumindest dann unzulässig, wenn sie schon im Berufungsrechtszug möglich gewesen wäre und dort der dem streitigen Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sachverhalt ungeklärt geblieben ist.^[553]

[550] BGH, Urt. v. 28.9.2006 – VII ZR 247/05, BGHZ 169, 153.

[551] Offengelassen: BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262; für die Vorgängerregelung § 529 Abs. 4 ZPO a.F.: BGH, Urt. v. 27.11.1969 – X ZR 22/67, BGHZ 53, 92; Wieczorek/Schütze/Assmann, § 256 Rn 378.

[552] BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262.

[553] BAG, Urt. v. 25.6.1981 – 2 AZR 219/79, DB 1982, 500; BGH, Urt. v. 21.12.1960 – VIII ZR 145/59, NJW 1961, 777; BGH, Urt. v. 18.9.1958 – II ZR 332/56, BGHZ 28, 131.