§ 24 IT-Recht / 5. Anmerkungen zum Muster

Rz. 22

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Vor Präambel: Das vorliegende Vertragsmuster stellt eine zweiseitige Vereinbarung zwischen den Parteien des korrespondierenden Softwareüberlassungs- bzw. Softwarepflegevertrags dar, mit der Pflicht des Auftraggebers, die Software bei einem Notar aufzubewahren. Insb. bei Einsatz spezialisierter Escrow-Agenten schließen Auftraggeber und Auftragnehmer häufig von vornherein dreiseitige Verträge mit dem Verwahrer ab. Vgl. dazu das Vertragsmuster bei Münchener Vertragshdb./Schöler, Muster IV.7. Zu den verschiedenen Gestaltungsformen und Beteiligten an der Softwarehinterlegung vgl. auch Lensdorf, CR 2000, 80, 81 f.; Marly, Rn 1781 ff.

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Zu § 1, Überlassung von Quellcode- und Entwicklungsdokumentation, Abs. 2; "Entwicklungsdokumentation": Kommentierung und Entwicklungsdokumentation (soweit gesondert vorhanden, werden zum Programmverständnis benötigt, die Überlassung des unkommentierten Quellcodes reicht regelmäßig nicht (dazu Stiemerling, ITRB 2013, 87; Lensdorf, CR 2000, 80, 84).

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Zu § 2, Rechte:

▪	Zu bestimmten Umarbeitungen ist der Auftraggeber regelmäßig bereits aufgrund der Regelungen in §§ 69d, 69e UrhG befugt. Diese Befugnisse decken allerdings regelmäßig nicht die für die eigene Pflege und Anpassung der Software erforderlichen Nutzungshandlungen ab, so dass eine entsprechende Rechtseinräumung erforderlich ist.
▪	Zu Abs. 2, "dingliche(s) Recht": Der BGH lässt offen, ob auch nicht dingliche Nutzungsrechte insolvenzfest sein können. Es empfiehlt sich daher, im Rahmen der Hinterlegungsvereinbarung ausdrücklich dingliche Nutzungsrechte einzuräumen. Die Nutzungsrechte können auch aufschiebend bedingt für den Fall der Beendigung des Hauptvertrags eingeräumt werden, soweit die Kündigungsklausel neutral gefasst ist und weder an die Insolvenzeröffnung noch an das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO anknüpft (BGH CR 2006, 151 ff.; vgl. Grützmacher, CR 2006, 289).
▪	Zu Abs. 5: Um in einer möglichen Insolvenz des Auftragnehmers eine Insolvenzanfechtung zu vermeiden, sollte der Auftraggeber zu einer gesonderten und der Rechteeinräumung angemessenen Lizenzentgeltzahlung in Form einer Einmalzahlung verpflichtet werden. Die Berücksichtigung der Gegenleistung kann auch schon innerhalb des Hauptvertrages erfolgen.

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Zu § 3, Updates und Upgrades: Ohne die Pflicht, die jeweils aktuellste Version zur Hinterlegung zu überlassen, wäre die Hinterlegungsvereinbarung insgesamt nutzlos, denn eine überholte Altversion nutzt dem Auftraggeber in der Regel nicht (vgl. Lensdorf, CR 2000, 80, 84; Marly, Rn 1781 f.).

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Zu § 4, Einsichtnahme:

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Zu Abs. 2 Satz 1: Die Validierung dessen, was hinterlegt wird, ist in der Regel sehr kostenintensiv und wird daher in der Praxis vielfach nicht durchgeführt. Man sollte dennoch die Möglichkeit einer jederzeitigen Validierung mit einer Kostentragungslast vereinbaren, die den Auftragnehmer von vornherein zur vertragsgerechten Hinterlegung anhält; Sicherheit wird auf diese Weise aber nicht geschaffen. Denkbar ist zusätzlich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Hinterlegung des falschen bzw. unvollständigen Codes. Vgl. zu den Anforderungen an eine Validierung auch Stiemerling, ITRB 2013, 87.

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Zu Abs. 3 Lit. c: Es kann ebenso geregelt werden, dass die Fortführung durch ein anderes Unternehmen erfolgen soll (BeckFormB BHW/Bartsch, Muster III. G. 5, Anm. 17).

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§ 5; Vertragsstrafe: Zur Möglichkeit und zu Grenzen der Vereinbarung von Vertragsstrafeklauseln in AGB vgl. einführend Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 33 ff.

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§ 6; Kündigung:

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Zu Abs. 1 Satz 1: Der Pflegevertrag wird regelmäßig eine Mindestvertragslaufzeit vorsehen.

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Zu Abs. 2: In der hier vorliegenden Hinterlegungsvereinbarung wird der Quellcode nach Ablauf der Auslauffrist an den Auftraggeber herausgegeben. Eine solche Lösung ist dort sinnvoll, wo den Interessen des Auftragnehmers allein durch einen zeitlich stark verzögerten Zugang des Vertragspartners zum Quellcode hinreichend Rechnung getragen ist; dies kann bei der Entwicklung und Pflege von Individualsoftware vielfach der Fall sein.