§ 21 Die Ansprüche des Erbvertrags-Erben und des Erbvert ... / f) Zustimmung eines Ersatzberufenen?

Rz. 51

Haben die ausscheidenden Schlusserben der Übertragung eines Nachlassgegenstands auf einen von ihnen wirksam "zugestimmt", so können sie aus dieser Übertragung keine Ansprüche aus § 2287 BGB herleiten.

Fraglich ist allerdings, ob diese "Zustimmung" auch gegenüber etwaigen Ersatzberufenen wirkt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Da § 2352 S. 3 BGB nicht auf § 2349 BGB verweist, wird in der Literatur teilweise angenommen, dass auch die Zustimmung zu einer erbvertrags- bzw. testamentswidrigen lebzeitigen Verfügung des gebundenen Erblassers nicht zu Lasten der ersatzberufenen Abkömmlinge der Zustimmenden wirke.^[103] Nach dieser Ansicht ist mit anderen Worten eine eigene "Zustimmung" auch sämtlicher Ersatzberufener erforderlich, um diesen Anspruch bei Eintritt des Ersatzerbfalls auszuschließen. Andere Stimmen in der Literatur stellen einen Systemvergleich zur Vor- und Nacherbschaft an. Dort ist anerkannt, dass zu Verfügungen des Vorerben nur die Zustimmung des Nacherben, nicht aber des Ersatznacherben erforderlich ist.^[104] Hieraus wird die Schlussfolgerung gezogen, dass erst recht die Zustimmung des in erster Linie eingesetzten (Schluss-)Erben genüge, um auch gegenüber dem Ersatzerben einen Anspruch aus § 2287 BGB auszuschließen.^[105]

Soweit also die Abkömmlinge der zu Schlusserben eingesetzten Kinder bindend zu Ersatzerben eingesetzt sind, kann sich bei Wegfall eines Kindes und Eintritt der Ersatzerbfolge die vorstehend dargestellte Problematik stellen. Soweit möglich, dürfte es sich daher empfehlen, vorsorglich auch auf entsprechende "Zustimmungserklärungen" etwa bindend berufener Ersatzschlusserben hinzuwirken und andernfalls auf diese Problematik hinzuweisen (§ 17 Abs. 1 BeurkG).

Rz. 52

Bezüglich des Kreises der berechtigten Personen ist jedoch die Änderung der BGH-Rechtsprechung zur gesetzlichen Ersatzerbfolge beim Berliner Testament von Bedeutung: Die langjährige Rechtsprechung des BGH, dass auch die Auslegungsregel des § 2069 BGB, wonach bei Wegfall eines eingesetzten Abkömmlings im Zweifel dessen Abkömmlinge als Ersatzerben nachrücken, auch von der Wechselbezüglichkeit der ursprünglichen Erbeinsetzung mitumfasst werde, hat dieser in seinem Urt. v. 16.1.2002^[106] aufgegeben:

Zitat

"Fällt der in einem Ehegattentestament eingesetzte Schlusserbe weg, ist § 2270 Abs. 2 BGB auf Ersatzerben nur anwendbar, wenn sich Anhaltspunkte für einen auf deren Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Eheleute feststellen lassen, die Ersatzerbeinsetzung also nicht allein auf § 2069 BGB beruht (Abweichung von BGH, Urt. v. 22.9.1982 – IVa ZR 26/81, NJW 1983, 277 unter a)."

[103] Nieder, ZEV 1996, 241, 247; Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 348 ff., 352; Ivo, ZEV 2003, 101, 103.

[104] BGHZ 40, 115; Grüneberg/Weidlich, § 2113 BGB Rn 7.

[105] Kanzleiter, ZEV 1997, 261, 266; Keim, ZEV 2002, 93, 95; Reimann/Bengel/Dietz, § 2287 BGB Rn 41; krit. insoweit Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 352.

[106] BGH ZEV 2002, 150 = BGHZ 149, 363 = NJW 2002, 1126 = ZNotP 2002, 155 = MDR 2002, 456 = Rpfleger 2002, 266 = WM 2002, 935 = ZErb 2002, 128 = FamRZ 2002, 747 = FGPrax 2002, 120 = FuR 2002, 269 = JZ 2002, 893 = JR 2002, 507.