§ 2 Vorfragen zur Testamentsgestaltung / C. Das Totenfürsorgerecht

Rz. 31

Eine im Zusammenhang mit der Gestaltung in Testamenten zu berücksichtigende Frage ist, wem nach dem Ableben des Erblassers das Totenfürsorgerecht zustehen soll. Das Totenfürsorgerecht, welches die Bestattungsart, den Bestattungsort, die Umbettung,^[36] die Grabgestaltung und auch die Grabpflege beinhaltet, steht nach h.M. den nahen Angehörigen des Erblassers und nicht seinen Erben zu.^[37] Bei mehreren Angehörigen steht das Recht zunächst dem Ehegatten bzw. dem Lebenspartner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft, dann den Kindern, wobei diese das Totenfürsorgerecht gemeinsam ausüben müssen, und danach den Eltern bzw. den Geschwistern des Erblassers zu.^[38] Strittig ist allerdings, ob das Totenfürsorgerecht den nahen Angehörigen nur im Falle der gesetzlichen Erbfolge zusteht,^[39] da im Falle der Errichtung einer letztwilligen Verfügung möglicherweise auch eine Abwendung von der familiären Beziehung zu sehen ist. Nach h.M. kann der Erblasser das Recht der Totenfürsorge auch anderen als den nahen Angehörigen zusprechen.^[40] Hierauf sollte im Rahmen der Errichtung eines Testaments hingewiesen werden. Insbesondere sollte zum einen im Testament eine entsprechende Klausel aufgenommen werden und, da nicht auszuschließen ist, dass der Erbe durch die Abgabe des Testaments beim Nachlassgericht die Verfügung nicht in unmittelbarem Zugriff hat, eine gesonderte Erklärung errichtet werden, die den Berechtigten in die Lage versetzt, unmittelbar nach dem Eintritt des Erbfalls die Ausübung des Totenfürsorgerechts tatsächlich zu vollziehen.

Rz. 32

Das Totenfürsorgerecht ist ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB, das im Falle seiner Verletzung Ansprüche auf Schadensersatz sowie auf Beseitigung von Beeinträchtigungen entsprechend § 1004 BGB begründen kann.

Der beherrschende Wille des Totenfürsorgerechts ist die Maßgeblichkeit des Willens des Verstorbenen. Bei der Ermittlung des maßgeblichen Willens kommt es nicht nur auf dessen ausdrückliche Willensbekundungen an. Es genügt, dass der Wille aus den Umständen mit Sicherheit erschlossen werden kann. Der Totenfürsorgeberechtigte ist befugt, nach dem Willen des Verstorbenen unzulässige Veränderungen an der Grabstätte zu unterbinden und dessen Willen durchzusetzen.^[41]

[36] Vgl. hierzu OLG Karlsruhe NJW 2001, 2980.

[37] BGH FamRZ 1978, 15; BGHZ 1961, 238.

[38] Vgl. RGZ 154, 269.

[39] Vgl. Soergel/Stein, § 1922 Rn 19.

[40] BGH FamRZ 1992, 657.

[41] BGH ZEV 2019, 487.