Rz. 108
Der Besteller kann als weiteres Gewährleistungsrecht auch die Kosten der Selbstvornahme ersetzt verlangen, § 637 BGB. Hierzu ist jedoch wiederum der erfolglose Ablauf einer gesetzten Nachfrist erforderlich. Häufig werden in der Praxis auch so genannte "doppelte Nachfristsetzungen" vorgenommen. D.h., neben der eigentlichen Mängelbeseitigungsfrist wird eine Frist zur Aufnahme der Arbeiten, zur Vorlage eines Terminplanes bzw. für ein Bekenntnis zur Mängelbeseitigung gesetzt. Grundsätzlich kommt es für das Entstehen des Selbstvornahmerechts nur auf den Ablauf der Frist zur Mängelbeseitigung an. Dass der Unternehmer sich daneben nicht fristgerecht erklärt bzw. mit den Arbeiten beginnt oder einen Bauzeitenplan vorlegt, ist für das Entstehen der Sekundäransprüche grundsätzlich unbeachtlich. Der Besteller sollte sich daher im Regelfall nicht darauf verlassen, dass nach Ablauf einer solchen ersten Frist, aber noch vor Ablauf der eigentlichen Beseitigungsfrist, bereits ein Recht zur Ersatzvornahme entsteht.
Rz. 109
Im Einzelfall, gerade bei komplexen Mängelbeseitigungsarbeiten, kann das Verstreichenlassen der ersten Frist jedoch dazu führen, dass der Besteller das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Nacherfüllung durch den Unternehmer verliert. Dann ist eine sofortige Geltendmachung von Sekundäransprüchen möglich.[114] Eine solcherart begründete Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung sollte aber stets nur ein Zusatzargument sein; tatsächlich sollte eine Klage stets auf das Verstreichen der formal notwendigen Fristen gestützt werden.
Rz. 110
Die Frist kann darüber hinaus auch aus anderen Gründen entbehrlich sein. Besonders praxisrelevant ist hier die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Wie bei allen Ausnahmetatbeständen zum Erfordernis der Nachfristsetzung ist auch bei der endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung Vorsicht geboten. Insbesondere kann auch nicht durch eine erst nach bereits durchgeführter Selbstvornahme erfolgte ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung die fehlende Fristsetzung "geheilt" werden.[115] Die Kasuistik zur Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung ist beinahe unüberschaubar und gerade die unteren Instanzen sind in ihren Entscheidungen oft unvorhersehbar. Auch hier hat der Anwalt darauf hinzuwirken, dass der sicherste Weg – Setzen einer angemessenen Nachfrist – gewählt wird.
Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen
Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen