Rz. 43
Mit dem kleinen Schadensersatz verlangt der Besteller, der das Werk behält, die Mangelschäden ersetzt, die dem Werk anhaften und die bei einer erfolgreichen Nachbesserung nicht entstanden wären.
Rz. 44
In ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung hat der BGH in einem Urt. v. 22.2.2018 entschieden, dass der Besteller im Wege des kleinen Schadensersatzes nicht die fiktiven Mängelbeseitigungskosten ersetzt verlangen kann.[59] Die langjährige Praxis, (möglicherweise hohe) fiktive Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zu vereinnahmen und dann den Mangel mit geringerem Aufwand oder gar nicht beseitigen zu lassen, ist damit nicht mehr möglich. Das gilt jedoch nicht für Mangelfolgeschäden an Bauteilen außerhalb des Gewerks des Unternehmers.[60] Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Strom-, Gas oder Wasserleitungen verlegt werden und infolge deren Mangelhaftigkeit Schäden am Mauerwerk entstehen. Diese Schäden betreffen nicht das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, sondern das Integritätsinteresse, sprich den Schutz anderer Rechtsgüter (vgl. zur Abgrenzung Rdn 42). Diese Kosten sind gerade nicht vom Nacherfüllungsanspruch und vom Vorschussanspruch erfasst und können daher als Mangelfolgeschaden (zusätzlich) geltend gemacht werden.
Als Schadensersatzpositionen kommen beispielsweise in Betracht: der Minderwert des Bauwerks infolge der Mangelhaftigkeit (z.B. auf Grundlage eines tatsächlichen Mindererlöses bei einem Verkauf oder auch auf Grundlage von Wertgutachten), der Minderwert der Bauleistung (d.h. Minderung der Vergütung unter Berücksichtigung des auf den mangelhaft ausgeführten Werkteil entfallenden Vergütungsanteils, entsprechend den Grundsätzen zur Minderung – vgl. Rdn 37), ein merkantiler Minderwert, aber natürlich weiterhin auch die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Mängelbeseitigung, soweit diese als Schadensersatz und nicht über die Anspruchsgrundlage Selbstvornahme (§ 637 BGB) geltend gemacht werden.
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