Rz. 59
Der Besteller kann grundsätzlich bei einer Klage aus einem BGB-Vertrag zwischen den einzelnen Mängelrechten wechseln. Allerdings ist solch ein Wechsel meist eine Klageänderung gem. § 263 ZPO, die aber im Regelfall sachdienlich ist.
Keine Klageänderung, sondern ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO ist dagegen die Umstellung von Kostenvorschuss auf Kostenerstattung in der Berufungsinstanz, so lange der Kostenerstattungsanspruch nicht den Vorschussanspruch übersteigt.[69] Gleiches gilt, wenn die Art der Schadensberechnung (zunächst negatives, dann positives Interesse) im Prozessverlauf geändert wird; aber nur dann, wenn der Klageantrag deswegen nicht erweitert wird und auch der vorgetragene Lebenssachverhalt identisch bleibt.[70] Schließlich ist auch der Übergang vom kleinen Schadensersatz zum Vorschussanspruch (weil sich der Besteller entschließt, nunmehr doch die Mängel beseitigen zu lassen) ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO, sofern der zu entscheidende Lebenssachverhalt sich nicht ändert.[71]
Rz. 60
Beim VOB/B-Vertrag gilt im Prinzip das Gleiche, wobei infolge der sich teils stärker unterscheidenden Anspruchsvoraussetzungen ein Wechsel des Anspruchsgrundes im Einzelfall schwieriger sein kann.
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