§ 2 Personalbeschaffung / II. Geschlechtsspezifische Diskriminierung bei der Stellenausschreibung

Rz. 6

Sowohl die öffentliche als auch die innerbetriebliche Arbeitsplatzausschreibung muss nach § 11 i.V.m. § 1 AGG geschlechtsneutral erfolgen, es sei denn, dass ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für eine bestimmte Tätigkeit ist (z.B. Sicherheitsfachkraft zur Durchsuchung gleichgeschlechtlicher Passagiere auf Flughäfen, Mannequin). Der geschlechtsneutralen Ausschreibung wird üblicherweise durch den Gebrauch der maskulinen Form der Berufsbezeichnung mit dem Hinweis auf die Geeignetheit der Stelle für alle Geschlechter genügt Möglich ist auch die geschlechtsneutrale Berufsbezeichnung, z.B. Buchhalter, mit dem Zusatz "m/w/div.", vgl. LAG Baden-Württemberg v. 15.1.2016 – 19 Sa 27/15. Auch bei aus dem englischen stammende und dort geschlechtsneutral "eingedeutschte" Bezeichnungen, wie z.B. "Controller" oder "Auditor", sollte auf die Geschlechtsneutralität hingewiesen werden.

Rz. 7

Die Überwachung der Einhaltung der Verpflichtung zur geschlechtsneutralen Ausschreibung gehört gem. § 80 Abs. 1 BetrVG zu den Aufgaben des Betriebsrates, dem im Fall eines Verstoßes ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu der beabsichtigten Einstellung eines Arbeitnehmers gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 BetrVG zuzubilligen ist (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, Rn 250).

Rz. 8

Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Ausschreibung kann gem. § 15 AGG einen Schadensersatzanspruch des abgelehnten Bewerbers begründen (vgl. hierzu im Einzelnen § 19 Rdn 86 ff.). Bedient sich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten – z.B. der BA – und verletzt dieser die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist dem Arbeitgeber dieses Verhalten i.d.R. zuzurechnen (vgl. BAG v. 5.2.2004 – 8 AZR 112/03, NZA 2004, 540, 542). Nach einer Entscheidung des LAG Hamm soll dies allerdings nur gelten, wenn der Arbeitgeber die fehlerhafte Ausschreibung veranlasst oder zumindest geduldet hat (LAG Hamm v. 24.4.2008 – 11 Sa 95/08, n.v.).

Rz. 9

Im Bereich des öffentlichen Bundesdienstrechts wird die gesetzlich in § 11 AGG vorgegebene Pflicht zur geschlechtsneutralen Ausschreibung insofern erweitert, als der Bund als Arbeitgeber seine Stellenausschreibung so abzufassen hat, dass Frauen zu einer Bewerbung aufgefordert werden. § 6 BGleiG regelt für den Bereich einer geschlechtlichen Unterrepräsentanz weitergehende Anforderungen an eine Ausschreibung.