§ 2 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / I. Fehlende Vermögensfähigkeit und anwendbare Vorschriften (§ 740 BGB)

Rz. 450

Die Neuregelung des § 740 BGB über die fehlende Vermögensfähigkeit der nicht rechtsfähigen Gesellschaft und die hierauf anwendbaren Vorschriften (wohingegen § 740 BGB alt die Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte geregelt hatte) hat folgenden Wortlaut:

(1) Eine nicht rechtsfähige Gesellschaft hat kein Vermögen.

(2) Auf das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander sind die §§ 708, 709, 710, 711, 711a, 712, die §§ 714, 715, 715a, 716, 717 Absatz 1 sowie § 718 entsprechend anzuwenden.

1. Vermögenslosigkeit der nicht rechtsfähigen GbR

Rz. 451

Eine nicht rechtsfähige Gesellschaft (Innengesellschaft) – die e contrario § 705 Abs. 2 Hs. 1 BGB nach dem übereinstimmenden Willen ihrer Gesellschafter nicht am Rechtsverkehr teilnehmen will – hat nach der ausdrücklichen Klarstellung in § 740 Abs. 1 BGB kein Vermögen. Aufgrund dieser unzweideutigen Vorgabe des Gesetzgebers ist im Falle der Innengesellschaft weder die Möglichkeit der Anerkennung eines Gesamthandsvermögens noch eines gesamthänderisch gebundenen Vermögens aller Gesellschafter möglich.^[755]

Beachte:

Aus der Vermögenslosigkeit der Innengesellschaft folgt zum einen, dass sie nach ihrer Beendigung liquidationslos erlischt, und zum anderen ihre fehlende Insolvenzfähigkeit,^[756] was gleichermaßen auch für die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) als Sonderform der BGB-Innengesellschaft gilt.^[757]

Rz. 452

Dies liegt darin begründet, dass eine solche Gesellschaft – mangels Rechtsfähigkeit – nicht selbst Trägerin eines Vermögens (von Vermögensrechten) sein kann. Es gibt kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gesellschafter.^[758]

Es ist aus der Perspektive der Gesellschafter nicht nötig, ein gesamthänderisch gebundenes Vermögen zu bilden, da "der Gesellschaftszweck (…) ohne Weiteres mit Bruchteilsrechten verfolgt werden [kann], die im Hinblick auf diesen Zweck schuldrechtlich gebunden sind" – oder "alternativ kann ein Gesellschafter die Vermögensgegenstände zugleich treuhänderisch für die anderen Gesellschafter halten und verwalten".^[759]

Rz. 453

Schutzwürdige Belange der Privatgläubiger eines Gesellschafters sprechen hingegen entscheidend dagegen, bei einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft die Bildung von Gesamthandsvermögen zuzulassen:^[760] "Brächte ein Gesellschafter einzelne Vermögensgegenstände in ein Gesamthandvermögen aller Gesellschafter ein, so könnte ein Privatgläubiger nur unter erschwerten Bedingungen in dieses Vermögen vollstrecken, weil er gemäß § 740a Abs. 2 i.V.m. § 726 BGB zur Pfändung des Gesellschaftsanteils und Kündigung der Mitgliedschaft angehalten wäre".^[761]

[755] Schäfer/Armbrüster, § 3 Rn 57.

[756] Schäfer/Schäfer, § 8 Rn 4.

[757] Schäfer/Schäfer, § 8 Rn 4.

[758] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 190.

[759] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 190.

[760] So auch Schäfer, FS für Windbichler, 2020, 981, 989; K. Schmidt, ZHR 185 (2021), 16, 22: Die Gebundenheit eines Gesellschaftsvermögens könne allenfalls schuldrechtlich substituiert bzw. treuhänderisch simuliert werden.

[761] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 190: beschwerlicher Weg.

2. Auf das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander anwendbare Vorschriften

Rz. 454

Auf das Rechtsverhältnis der Gesellschafter einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft (Innengesellschaft) untereinander sind nach § 740 Abs. 2 BGB "entsprechend" (d.h. ohne, dass die gelisteten Vorschriften eine Rechtsfähigkeit der Gesellschaft voraussetzen)^[762] – ggf. aber nach einer entsprechenden Anpassung – anwendbar:

▪	§ 708 BGB (Gestaltungsfreiheit): Damit steht es den Gesellschaftern (bzw. Gelegenheitsgesellschaftern des Handelsrechts)[763] frei, ihr Rechtsverhältnis abweichend von den gesetzlichen Vorschriften durch den Gesellschaftsvertrag zu regeln[764] (Dispositivität der gesetzlichen Vorschriften auch in der Innengesellschaft),
▪	§ 709 BGB (Beiträge; Stimmgewicht; Anteil am Gewinn und Verlust),
▪	§ 710 BGB (Mehrbelastungsverbot),
▪	§ 711 BGB (Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils),
▪	§ 711a BGB (eingeschränkte Übertragbarkeit von Rechten aus dem Gesellschaftsverhältnis),
▪	§ 712 BGB (Eintritt eines neuen Gesellschafters; Ausscheiden eines Gesellschafters),
▪	§ 714 BGB (Beschlussfassung),
▪	§ 715 BGB (Geschäftsführungsbefugnis),
▪	§ 715a BGB (Notgeschäftsführungsbefugnis),
▪	§ 716 BGB (Ersatz von Aufwendungen und Verlusten; Vorschusspflicht; Herausgabepflicht; Verzinsungspflicht): Hier tritt anstelle eines Vermögensausgleichs zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter ein Vermögensausgleich der Gesellschafter untereinander,[765]
▪	§ 717 Abs. 1 BGB (Informationsrecht): Hier richtet sich das individuelle Informationsrecht nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen denjenigen Gesellschafter, der über die Information verfügt,[766]
▪	§ 718 BGB (Rechnungsabschluss und Verteilung von Gewinn und Verlust): Hier tritt anstelle eines Vermögensausgleichs zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter ein Vermögensausgleich der Gesellschafter untereinander.[767]

Rz. 455

Es handelt sich bei den §§ 740 ff. BGB nur um Regelungen, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander regeln, nicht hingegen um den Außenauftritt und auch nicht das Gesellsc...