§ 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen / (2) Höhe der Pönale

Rz. 217

Die Pönaleregelung muss folgende Begrenzungen in der Klausel selbst vorsehen (und nicht lediglich in einer Fußnote):^[336]

▪	Eine Pönale für Bauverträge darf pro Werktag (oder Arbeitstag) einen Wert von 0,3 % der Auftragssumme (siehe sogleich) wohl nicht übersteigen.[337] Beziehen sich pönalisierte Termine auf Bauabschnitte, aber nicht auf das gesamte Gewerk, so sollte die Pönale sich nur auf die anteilige Auftragssumme beziehen (zur "Kumulierung" der Pönale siehe sogleich).
▪	Maximaler Pönalewert: Der BGH hat in seiner wichtigen Entscheidung vom 23.1.2003 eine Höchstsumme bei 5 % der Auftragssumme festgelegt, weil die Pönale nur ein Druckmittel sei und nicht über den Gewinn des Auftragnehmers hinausgehen dürfe.[338] Diese Grenze gilt unabhängig vom jeweiligen Auftragsvolumen.[339]

Die Prozentbeträge sind i.d.R. auf die "Auftragssumme" bezogen. Auch wenn der BGH meist auch nur von "Auftragssumme" spricht^[340] ohne hierbei zu differenzieren, empfiehlt sich zur Vermeidung von Problemen die Klarstellung "Netto-Auftragssumme".^[341] Auch muss klar sein, welche Auftragssumme gemeint ist. Wenn ausnahmsweise unklar ist, ob die ursprünglich vereinbarte oder die bei der Abwicklung sich (aufgrund von Änderungen, Nachträgen usw.) ergebende Summe maßgeblich sein soll, kann die Klausel unwirksam sein.^[342] Zudem kann eine Kumulierung von Vertragsstrafen zur Unangemessenheit nach § 307 führen, wenn mehrere (Zwischen-)Termine pönalisiert sind und schon nach kurzer Zeit aufgrund der Einzelvertragsstrafen der Maximalbetrag erreicht werden kann. Denn der beim ersten Zwischentermin entstehende Verzug als solcher kann auch bei den folgenden Zwischen-/Endterminen zu weiteren Vertragsstrafen führen.^[343] Bei Zwischenterminen muss sich die Höhe der Pönale – wegen des Verbots der Kumulierung ...