Rz. 167
Die durch die Unwirksamkeit oder die Nichteinbeziehung einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verursachte Vertragslücke ist gem. § 306 Abs. 2 BGB durch einen Rückgriff auf die "gesetzlichen Vorschriften" zu schließen. Hierzu gehört zunächst insbesondere das dispositive Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten, materiell-rechtlichen Regelung einschließlich seiner Fortentwicklung durch die Rechtsprechung und der Möglichkeit einer analogen Anwendung.[339] Auch das Gewohnheitsrecht und zu Richterrecht verfestigte Rechtsgrundsätze kommen insoweit zur Lückenfüllung in Betracht.[340] Konkret kann dies etwa bedeuten, dass bei unwirksamen Vergütungsabreden auf § 612 BGB, im Fall einer unwirksamen Versetzungsklausel auf § 106 GewO oder etwa im Fall einer unwirksamen Ausschlussklausel auf die Vorschriften des Verjährungsrechts zurückgegriffen werden kann.[341]
Rz. 168
Fehlt eine zur Füllung der bestehenden Lücke passende gesetzliche Regelung, so entfiele die unwirksame oder nicht einbezogene Regelung grundsätzlich ersatzlos. Allerdings stellt die Rechtsprechung an dieser Stelle dann noch die weitere Frage, ob ein solch ersatzloser Wegfall im Einzelfall eine sachgerechte Lösung darstellt.[342] Ist diese Frage zu bejahen, bleibt es beim ersatzlosen Wegfall der Regelung. Ist dies nicht der Fall und führt also der ersatzlose Wegfall der Regelung zu einem Ergebnis, das entgegen der Intention des § 306 Abs. 2 BGB den beiderseitigen Interessen der Vertragspartner nicht in vertretbarer Weise Rechnung trägt, kommt unter Umständen eine Lückenfüllung durch eine ergänzende Auslegung des Vertrages in Betracht.[343] Dies soll jedenfalls dann möglich sein, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde.[344] Allerdings ist eine Lückenfüllung über eine ergänzende Vertragsauslegung auf Ausnahmefälle zu beschränken, da eine zu weitgehende Rettung einer unwirksamen Vertragsbestimmung über die Auslegung ebenfalls in einen offensichtlichen Konflikt zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion treten und dem Klauselverwender entgegen der Intention der §§ 305 ff. BGB in Teilen das Risiko der Verwendung unzulässiger Klauseln abnehmen könnte.[345]
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