Rz. 880
Die in Abs. 1 enthaltene Entschädigungszusage orientiert sich eng am Wortlaut des § 74 Abs. 2 HGB, um jedes Risiko der Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots zu vermeiden. Vom Vorliegen einer zu niedrigen Karenzentschädigung ist gem. § 305c Abs. 2 BGB etwa dann auszugehen, wenn diese "auf der Basis des Durchschnitts der letzten zwölf Monate des Beschäftigungsverhältnisses" berechnet werden soll, da dann sowohl eine § 74 Abs. 2 HGB entsprechende als auch nicht entsprechende Zusage gegeben sein kann. Das gilt auch, wenn im Übrigen auf die §§ 74–75c HGB verwiesen wird.[1866]
Abs. 2 verweist aus Klarstellungsgründen auf die Vorschrift zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs in § 74c HGB. Nach dieser Vorschrift beginnt die Anrechnung grds. sobald die Entschädigung und der anderweitige Erwerb 110 % der beim ehemaligen Arbeitgeber zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen übersteigen. Bei selbständiger Tätigkeit ist maßgeblich, ob der Gewinn innerhalb der Karenzzeit realisiert wurde.[1867] Davon ist auszugehen, wenn innerhalb der Karenzzeit der ehemalige Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung dergestalt erbracht hat, dass ihm die Gegenleistung "so gut wie sicher" ist.[1868] Wenn der Arbeitnehmer durch das Wettbewerbsverbot gezwungen wird, seinen Wohnsitz zu verlegen, liegt die Anrechnungsgrenze bei 125 %. Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe schließt § 74c Abs. 1 S. 3 HGB jeden Entschädigungsanspruch aus. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung in anderen Fällen subjektiver Unmöglichkeit der Ausübung einer Konkurrenztätigkeit bestehen bleibt.[1869]
Die Pflicht zur Auskunftserteilung über die Höhe des Erwerbs ergibt sich aus § 74c Abs. 2 HGB. Die darüber hinausgehende Pflicht, diese Auskunft auf Verlangen auch durch Nachweise zu belegen, ist anerkannt.[1870] Wenn der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach § 74c Abs. 2 HGB nicht ausreichend nachkommt, kann der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung verweigern. Der Arbeitnehmer ist insoweit vorleistungspflichtig.[1871] Dabei kann nur im konkreten Einzelfall nach Treu und Glauben beurteilt werden, wie detailliert die Auskunft zumutbarer Weise sein muss, um das Zurückbehaltungsrecht auszuschließen.[1872]
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